Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 365/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000365/2019
NIG: 3802342120170002096
Resolución:Sentencia 000402/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000241/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Construccione S Y Obras Lesan Tenerife, Sl; Abogado: Francisco Miguel Heredia Fuentes; Procurador:
Irma Amaya Correa
Apelante: mediaset promociones inmobiliarias sl; Abogado: Leopoldo Mesa Hernandez; Procurador: Elena
Margarita Lara Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sr./as
Presidente:
D.ª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
Magistrados:
D.ª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 241/2017, seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Cristóbal de La Laguna, promovidos por la entidad 'Construcciones
y Obras Lesan Tenerife S.L.', representada por la Procuradora D.ª Irma Amaya Correa, y asistida por el Letrado D.
Francisco Miguel Heredia Fuentes, contra la entidad 'Mediaset Promociones Inmobiliarias S.L.', representada
por la Procuradora D.ª Elena Lara Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Leopoldo Mesa Hernández; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA
FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el 17 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por 'Construcciones y Obras Lesan Tenerife, S.L.' contra 'Mediaset Promociones Inmobiliarias, S.L.', y en consecuencia se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de trescientos cincuenta y seis mil novecientos siete euros con noventa y cinco céntimos (356.907'95€), más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

Todo ello, sin efectuar condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil 'Construcciones y Obras Lesan Teneife S.L', frente a la también entidad 'Mediaset Promociones Inmobiliarias S.L', en reclamación de las cantidades dejadas de abonar como consecuencia de la ejecución de una obra consistente en la construcción de un edificio destinado a 18 viviendas y garajes en la ciudad de San Cristóbal de La Laguna, reclamando la cantidad de 27.008,54 euros en concepto de certificación de obra núm.18 dejada de abonar, la cantidad de 55.035,30 euros, en concepto de retenciones, lo que suma la cantidad de 82.043,84 euros, reclamándose en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cuantía de 335.500 euros, resultado de incrementar en 100 euros desde la fecha de certificado final de obra el día 26 de noviembre de 2007, tal y como se contiene en la estipulación octava del contrato.

La sentencia de instancia condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 356.907,95 euros, resultado de considerar que el precio total, incluyendo retenciones asciende a la cantidad de 1.100.705,63 euros, con una penalización que según contrato asciende a la cantidad de 329.900 euros, teniendo en cuenta los días en que se ha de computar el retraso para dar lugar a la indemnización, y que se ha pagado la cantidad de 1.073,697,68 euros, y es la diferencia entre ambas cantidades a lo que se condena a la parte demandada.



SEGUNDO.- Que la parte demandada ha interpuesto recurso de apelación, en el que tras exponer la argumentación de la sentencia apelada así como los hechos probados, alega la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de derecho cuando condena a la entidad demandada a una penalización por importe de 329.900 euros, al no estar la actuación de la parte demandante acorde con la buena fe, sino con el abuso del derecho regulado en los artículo 7.1 y 1258 del Código Civil, puesto que el retraso injustificado en la presentación de la demanda perjudica a la parte recurrente, al haber dejado transcurrir un tiempo excesivo para la interposición de la demanda.



TERCERO.- El motivo, como advierte el demandante al oponerse al recurso, introduce un hecho nuevo que no puede ser analizado por la Sala, pues aunque el artículo 456.1 de la L.E.C. otorga plenas facultades en el recurso de apelación, el enjuiciamiento queda restringido a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, atendiendo al mismo material probatorio aportado en la instancia, sin que se puedan introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos, sobre los que no pudo suscitarse debate, pues según la doctrina y la jurisprudencia son principios esenciales del recurso de apelación, en primer lugar, el principio 'tantun devolutum quantum apellatum', que significa que la sala no puede conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, principio que se rompe en los supuestos en que el tribunal puede pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio 'pedente apellatione nihil innovetur', que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Para enmarcar adecuadamente el recurso debe comenzarse por recordar que la sentencia recurrida, estima la demanda parcialmente y en concepto de penalización por la demora en el pago computa desde el día 23 de enero de 2008 en que hubo correcciones sobre la última certificación y toma como fecha de referencia cinco días después, y por lo tanto esta fecha es la que considera que comienza la mora de la entidad demandada, esto es el 28 de enero de 2008 hasta hasta la fecha de la demanda, lo que totaliza la cantidad estimada, sin que en la contestación a la demanda ni en ningún otro momento,a lo largo de este proceso se haya alegado un retraso desleal en el ejercicio de la acción, por lo que dicho motivo no puede ser analizado por la Sala al no haber sido hecho controvertido en la instancia.

Por lo tanto, la invocación de retraso desleal de la actora, invocado en esta apelación sin que conste haberlo efectuado en 1ª instancia, debemos considerar que se trata de una cuestión nueva inadmisible en esta instancia, como reiteradamente ha señalado el TS en numerosas ocasiones, de las que a título de ejemplo cabe invocar la de 30/3/ 2011, según la que 'como ya dijo la sentencia 452/2010, de 12 de julio , que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide, salvo excepciones, suscitar cuestiones diferentes de las que hubieran sido objeto de la primera instancia, por lo que, cuando se habla de -novum iudicium-' se hace referencia a un nuevo conocimiento del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, sin posibilidad de ampliación, aunque sí de reducción -'tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa' sentencia invocada por la 3/6/2011 del TSJC, por lo que procedería su rechazo'.

Que, en relación con lo anteriormente expuesto esta la siguiente alegación objeto de recurso, ya que considera vulnerado el principio jurídico 'in illiquidis non fit mora' , si bien se quiere concretar que los intereses que reconoce la sentencia de instancia lo son desde el dictado de la resolución hasta su completo pago.



CUARTO.- El siguiente motivo hace referencia a la inaplicación de la facultad moderadora respecto da la cláusula penal contenida en el contrato de obra de fecha 16 de marzo de 2006. Considera el recurrente que debió operar la facultad moderadora de la que dispone la juzgadora de instancia respecto a la cláusula penal .

La STS de 16 de octubre de 2.008 , el alto Tribunal indica que 'En las obligaciones con cláusula penal, en general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de danos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, y la facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el incumplimiento es parcial o irregular. La llamada cláusula penal moratoria está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de su obligación, y a dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora'. Pues bien, a propósito de la facultad de moderación que establece el art. 1.154 C.C., se ha suscitado la duda de si dicha moderación de la pena en caso de incumplimiento parcial o irregular puede aplicarse de oficio, o precisa petición de parte. La doctrina en forma casi unánime estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio. Lo que el juez hace, aplicando el art. 1.154 del C.C. es, respetando la pena pactada, adecuarla a la satisfacción obtenida por el acreedor con el cumplimiento parcial o irregular.

Esto es, aunque el deudor no solicite expresamente la moderación de la pena, es muy probable que ésta no se produzca si el deudor no invoca algún hecho o circunstancia relevante que determine bien la inexigibilidad de la pena que el juez no aprecia, pero si le mueve a moderar su cuantía, bien su situación económica, bien su ausencia de culpa, o incluso la prueba de la ausencia de daño causado al acreedor por el incumplimiento.

Entendemos que en el presente caso, es de aplicación la facultad judicial moderadora de la pena que contempla el artículo 1154 del CC porque la obligación pactada en el contrato de obra de fecha 16 de marzo de 2006 ha sido parcialmente cumplida por la entidad demandada y, de hecho, de una cantidad que asciende a a 1.100.705,63 euros, se ha pagado la cantidad de 1.073.697,68 euros. Luego si la obligación ha sido parcialmente cumplida por la entidad demandante, la cláusula penal debe moderarse obligatoriamente por el Tribunal, tal y como resulta del mandato imperativo que contiene el referido articulo 1154 del CC, cuando emplea el término 'modificará'.

Atendiendo a la entidad del cumplimiento parcial y, en función del resultado de la prueba practicada en este Juicio y de los eventuales perjuicios que pudiera haber sufrido la entidad contratista demandante como consecuencia del incumplimiento imputable a la entidad demandada, este Tribunal, bajo parámetros equitativos, que es el factor establecido en el artículo 1154 del CC para cuantificar la moderación de la pena, entiende que la cantidad que ha sido objeto de reclamación en este Juicio debe minorarse, y en principio haciendo una regla de tres respecto del valor total de la obra, la cantidad dejada de abonar correspondiente a la última certificación y la cantidad de 330.000 que es una cantidad redondeada de la indemnización que le pudiera corresponder, como resuelve la juez de instancia, por aplicación de la cláusula octava, nos da un total de 8.000 euros, cantidad que habrá de ser rebajada al haber transcurrido doce años desde que se dejó de pagar la última certificación, y además teniendo en cuenta que no se ha irrogado mucho perjuicio a la parte, ya que al quedar pendiente de abonar tan sólo la última certificación ello se traduce en que la obra estaba totalmente terminada cuando se expide la citada certificación.De ahí que la indemnización no puedea ser superior a 4.000 euros.



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer declaración en materia de costas procesales. artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

1.- Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Lara Rodríguez, en nombre y representación de la entidad MEDIASET PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 17 de diciembre de 2018, y con revocación parcial de la citada resolución, se acuerda condenar a la entidad demandada a abonar en concepto de penalización la cantidad de 4.000 euros. -cuatro mil euros-, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.