Sentencia CIVIL Nº 402/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 711/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120188100358

Recurso de apelación 711/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 443/2018

Parte recurrente/Solicitante: S.A.EXPLOTADORA DE RECREATIVOS

Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández

Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip

Parte recurrida: TECVAKO, SL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 402/2020

Barcelona, 30 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 711/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2019 en el procedimiento nº 443/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en el que es recurrente S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOSy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, condeno a TECVAKO S.L a abonar a S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS la cantidad de 3.000 euros, aplicándose el interés legal desde la interposición de la demanda en la cantidad de 1.000 euros y el interés legal incrementado en 6 puntos desde la interposición de la demanda respecto de la cantidad de 2.000 euros.

Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, contra el demandado, TECVAKO S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase la resolución del contrato suscrito entre las partes y la condena al demandado al pago al actor de la suma de 2.000 € en concepto de capital adeudado y pendiente de amortizar más intereses moratorios al tipo legal del dinero más 6 puntos desde la demanda, 1.000 € en concepto de tiempo de incumplimiento del derecho de exclusiva (en proporción al precio recibido) más los intereses desde la demanda, 9.000 € en concepto de indemnización según la cláusula penal pactada más los intereses desde la demanda, y las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que en fecha 1/2/17 suscribieron las partes contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva. La actora, con motivo del contrato, entregó la suma de 2.000 € en concepto de préstamo sin interés al demandado (pacto tercero), que se obligaba a devolver dicha cantidad en plazos semanales mínimos de 60 € en un plazo máximo de 9 meses, no habiendo devuelto a cuenta del préstamo ninguna cantidad. El demandado, como titular del Bar Puigvinyals de Rubí cedió a la actora la instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas en su establecimiento (pacto primero), por cuyo concepto ésta abonó a la demandada la suma de 1.000 € a la firma del contrato. El contrato tenía una vigencia de 60 meses desde la fecha del contrato, expirando el 1/2/22, plazo durante la cual el demandado debía explotar las máquinas instaladas en su negocio y no podía autorizar la explotación de otras máquinas. El actor abonó el precio de la exclusiva y se obligaba principalmente a la instalación y explotación de máquinas recreativas en el negocio del demandado, debiendo este mantener las máquinas para su explotación en el local durante el plazo pactado. No se trata de un contrato de adhesión. El demandado incumplió su obligación de instalar las máquinas recreativas con anterioridad al día 15/5/17, sin que dichas máquinas éstas llegaran a instalarse en el bar al no abrir la demandada su negocio incumpliendo ésta el pacto quinto del contrato sin que la actora pudiese llegar a explotar las máquinas. Solicita, por ello, la resolución del contrato y la indemnización 2.000 € en concepto de capital adeudado y pendiente de amortizar más intereses moratorios, 1.000 € en concepto de tiempo de incumplimiento del derecho de exclusiva (en proporción al precio recibido) más los intereses moratorios, y 9.000 € en concepto de indemnización según la cláusula penal pactada en la cláusula quinta del contrato más intereses moratorios.

Admitida a trámite la demanda se emplazó al demandado por edictos a la vista del resultado negativo de las gestiones realizadas por el Juzgado (diligencia de ordenación de 21/11/18) y se le declaró en rebeldía al no haber comparecido.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa el 24 de mayo de 2.019 estimando parcialmente la demanda y declarando la resolución del contrato y condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 3.000 € mas intereses moratorios sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de primera instancia para denegar la indemnización solicitada en concepto de cláusula penal que ' En el presente caso, en el que el negocio bar no ha llegado a abrir, y las máquinas recreativas no llegaron a instalarse en el referido bar, una cláusula penal que establece la obligación de abonar el triple de la cantidad recibida (que, en este caso, son 9.000 euros), constituye a nuestro juicio una cláusula penal que va más allá de los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece, esto es, que ha de considerarse contraria a la moral y al orden público, por cuanto su cuantía excede extraordinariamente la de los daños y perjuicios que pueden razonablemente preverse que se derivarán del incumplimiento, y que generaría un enriquecimiento injusto a favor de la actora, especialmente teniendo en cuenta que las máquinas no fueron instaladas en el local y que por tanto es de presumir que se continúan explotando en otro local, no constando acreditado los contrario. Todo lo cual nos lleva a estimar sólo parcialmente la demanda, denegando la pretensión de la actora en lo que se refiere a la cláusula penal reclamada'.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Las cláusulas del contrato fueron pactadas libremente por las partes habiendo la parte demandada incumplido el contrato por lo que concurren los presupuestos para aplicar las consecuencias indemnizatorias previstas en el pacto quinto in fine del contrato; 2º No son de aplicación las normas referidas a la protección de consumidores y usuarios; 3º No es de aplicación la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 del Código Civil; y 4º No ha existido conducta alguna de la actora que haya llevado o inducido a error en el consentimiento de la parte demandada, ni tampoco se ha probado enriquecimiento injusto de la actora ni que las máquinas se hayan instalado y explotado en otro establecimiento, por lo que procede, al haberse producido incumplimiento que implica pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable, la indemnización en concepto de cláusula penal que no puede considerarse contraria a la ley o a la moral.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

Resulta un hecho probado y admitido por las partes que en fecha 1/2/17 actora y demandado suscribieron contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva para la instalación, en el negocio de hostelería denominado Puigvinyals sito en la calle Dr. Turró de Rubí del que era titular el demandado, de cualquier tipo de máquina (tipo A y/o B) recreativas propiedad de la actora, para su explotación.

El contrato tenía una vigencia de 5 años (60 meses) durante la cual el demandado debía explotar las máquinas instaladas en su negocio. Se entregó por la actora en el acto de la firma del contrato la suma de 1.000 € por la cesión de la explotación en régimen de exclusiva de la actividad de juego en el establecimiento, más 2.000 € en concepto de préstamo.

Según alega la parte actora y ha quedado probado en el acto de juicio oral (testifical Sr. Nicolas, comercial de la actora) las máquinas nunca llegaron a instalarse y la explotación de las mismas no tuvo lugar porque el negocio no llegó a abrirse.

Es objeto del recurso si debe o no la parte demandada la indemnización en concepto de cláusula penal que rechaza la resolución de primera instancia.

TERCERO.- Cláusula penal.

1.Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/17:

'... 5.-En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC

Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: 'No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].

'No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

'Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex anteconsiderada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).'...'.

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 17/7/20:

'...No obstante ese propósito contradice la doctrina de la sala, recogida en la sentencia 325/2019 de 6 de junio , con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

'A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

'Afirma que: 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servandaque la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena.'

5.-No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Basa su decisión la audiencia en la escasa duración del contrato, que lógicamente determina una desproporción en la indemnización, pero no parece hacer una referencia al cambio de circunstancias imprevisibles. Alega que la parte actora dejó caducar la licencia de explotación. La sentencia de primera instancia puso el acento en el hecho, no contradicho en apelación, de que D. Rafael procedió al cierre del negocio el 9 de julio de 2013 porque no marchaba de forma satisfactoria, transcurridos tres meses desde la firma del contrato, y la retirada de la máquina se produjo el 19 de septiembre de 2013..'.

2.Dicho lo cual, y entrando en el análisis de la cláusula penal objeto de autos, el pacto quinto del contrato dice así:

'El BAR manifiesta que la efectiva instalación e inicio de la exploración de las máquinas...podrá realizarse en su establecimiento, como máximo el día 15/5/2017.

Si las máquinas no pudieran instalarse en dicha fecha, por no haber abierto el local al público, por no haber finalizado las obras de acondicionamiento o reforma que se estuvieren realizando, por no obtener la documentación administrativa pertinente al efecto, o por cualquier otra causa análoga e imputable directamente al BAR, en tal caso, la EMPRESA OPERADORA, podrá optar entre otorgar un nuevo plazo para la instalación de sus máquinas, o bien, entender incumplido el presente contrato, siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el pacto denominado 'INCUMPLIMIENTO'.

No obstante, como quiera que no se habrá realizado recaudación alguna en el local de referencia, las partes pactan expresamente, como cláusula penal convencional, sustitutiva a la indemnización de daños y perjuicios, una cantidad equivalente al triple de cualquier cantidad entregada al BAR, en virtud del presente contrato, ya fuera en concepto de préstamo o de precio de exclusiva'.

En la cláusula novena se pactó ' INCUMPLIMIENTO. En el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados, o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Para este último supuesto, el BAR abonará a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiese cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irreemplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato...'.

3.En el caso de autos se pactó expresamente la cláusula penal con función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil .

La sentencia de primera instancia dice expresamente que no tiene la parte demandada la condición de consumidor por lo que no puede aplicarse la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, ni tampoco puede aplicarse la moderación por la vía del artículo 1.154 del Código Civil porque la cláusula se pactó precisamente para el supuesto que ocurrió, es decir, el incumplimiento total y ab initio. No obstante lo cual, considera que teniendo en cuenta que el negocio no llegó a abrirse y las máquinas no llegaron a instalarse, la cláusula de autos es contraria a la moral y al orden público por exceder su cuantíaextraordinariamente la de los daños y perjuicios que pueden razonablemente preverse que se derivarán del incumplimiento, y, además, generaría un enriquecimiento injusto a favor de la actora, especialmente teniendo en cuenta que las máquinas no fueron instaladas en el local y que por tanto es de presumir que se continúan explotando en otro local, por lo que sino que deniega la indemnización por el concepto de cláusula penal.

Ciertamente, como hemos visto, el Tribunal Supremo ha admitido que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 del Código Civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Ahora bien, en estos casos, es el deudor incumplidor quien debe alegar y probar dichas circunstancias introduciendo la cuestión en la contestación a la demanda al objeto de poder ser sometida a la necesaria contradicción. Es el deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena quien tiene ' la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor...'.

Además, tampoco aparece justificada (ni alegada) la diferencia extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido, y que ésta haya sido debida a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos, sin que pueda, en contra de lo que razona la resolución de primera instancia, 'presumirse' que las máquinas no instaladas en el local se continúan explotando en otro local (cuestión ésta que debe también alegarse y probarse).

Lo mismo puede decirse en cuanto a un enriquecimiento injusto no alegado por la parte demandada.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa el 24 de mayo de 2.019, que revocamos parcialmente, en el sentido de condenar también a la parte demandada al pago a la actora de la suma de 9.000 € en concepto de cláusula penal pactada más el interés legal desde la interposición de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil, condenando en las costas de primera instancia a la parte demandada, en virtud de lo establecido en el artículo 394 del Código Civil, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución de primera instancia

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa el 24 de mayo de 2.019, que revocamos parcialmente, en el sentido de condenar también a la parte demandada al pago a la actora de la suma de 9.000 € en concepto de cláusula penal pactada más el interés legal desde la interposición de la demanda, condenando en las costas de primera instancia a la parte demandada, y dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución de primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.