Sentencia CIVIL Nº 402/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1152/2018 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1152/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 379/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ángela , Evelio
Procurador/a: Maria Rosario Alcoba Estevez, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Silvia Giménez-Salinas Colomer, Maria Mercedes Gonzalez Iturrino
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 402/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dña. María Isabel Tomás García Dña. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 379/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA ROSARIO ALCOBA ESTEVEZ, en nombre y representación de Ángela y por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, en nombre y representación de Evelio contra la Sentencia de 22/05/2018.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora María Rosario Alcoba Estévez en nombre y representación de D Evelio contra Dª. Ángela , debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de hijo menor Hernan a la madre, si bien con el ejercicio exclusivo a favor de la madre quien, sin embargo, tendrá que obtener el consenso paterno para trasladarla residencia habitual del menor a otro país o realizar intervenciones médicas o quirúrgicas, o también tratamientos médicos de importancia, salvo que sean de carácter urgente y para evitar un grave riesgo al menor, aunque con la obligación de dar cuenta de ello al padre, de forma fehaciente, y en las 48 horas primeras tras la toma de la decisión por parte de la madre. A los efectos pertinentes, el padre deberá designar, además de las señas que ha hecho valer en este juicio, una persona o dirección postal o telemática en España, en la cual la madre pudiera comunicar los asuntos relativos a la enfermedad del menor, o cualquier otra cuestión de importancia para aquel.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo consistirá en que el padre podrá visitar al menor durante 15 días, en España y durante el tiempo vacacional escolar veraniego del hijo, con un preaviso, a la madre, de 15 días.

En las pernoctas deberá estar siempre presente una cuidadora o enfermera designada por la madre. Con independencia de ello, el padre podrá ver al menor, un mínimo de 48 horas seguidas, sin pernocta, en aquellos tiempos en que igualmente viaje a España, para ver al menor o por otros motivos.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 2500 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago. Ambos progenitores asumirán por mitad los posibles gastos extraordinarios del hijo, así como aquellos nuevos extraescolares que se hayan debidamente consensuado.

5º.- Se desestima la petición de devengo de una prestación compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Cuarto. Ambas partes solicitaron la practica de diligencias de prueba en la alzada, y se introdujeron hechos nuevos al amparo de lo que establece el artículo 752.3 de la LEC. Practicadas éstas se señaló para deliberación y fallo el día 8 de enero de 2020, tras cuyo acto se acordó la celebración de vista para las nuevas pruebas interesadas por las partes y los interrogatorios de los litigantes acodados por el tribunal. La vista, señalada para el día 19 de febrero de 2020, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que consta en el soporte informático registrado al efecto. Finalizado el referido acto procesal, se otorgó a las partes un plazo de diez días para conclusiones, que fueron evacuadas en tiempo y forma. Suspendidas las actuaciones procesales por el estado de alarma, se procede a reanudar la deliberación, votación y fallo de este proceso el día 17 de junio de 2020.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº Sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, es objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes litigantes.

Los pronunciamientos que son objeto de impugnación por el actor son, en primer lugar, el relativo a la cuantía de la contribución económica a los gastos del hijo menor, fijada en 2.500 € mensuales, que solicita que sea rebajada por considerarla excesiva en relación a los medios económicos de los que dispone; en segundo lugar impugna el pronunciamiento por el que se le condena a contribuir con el 50 % de las terapias que la madre ha dispuesto respecto al menor.

Por la representación de la esposa, por el contrario, solicita en primer lugar, que se incremente la cuantía de la prestación alimenticia, por cuanto considera que la cifra señalada es insuficiente para atender los gastos que se generan por los cuidados que precisa el hijo. Por otra parte, impugna el pronunciamiento por el que se impone la necesaria autorización paterna para trasladar al hijo a Méjico, país de origen de la demandada en el que reside su familia.

En sendos escritos las contrapartes se oponen y replican los argumentos de la contraria.

El Ministerio Fiscal solicita que se mantengan las prestaciones económicas establecidas, y que se autorice a la madre a trasladar la residencia del menor con su familia en Méjico.



SEGUNDO. - Las circunstancias personales de ambos litigantes, así como la de la menor han sido objeto de enjuiciamiento ponderado por la sentencia de primera instancia, que ha dado puntual respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas.

El caso que se enjuicia es realmente especial por cuanto la controversia se centra en arbitrar los medios médicos, asistenciales y, lógicamente, económicos, que precisa el único hijo de los litigantes, Hernan (nacido el NUM000 . 2010) por lo que cuenta en la actualidad con diez años de edad, y padece una rara enfermedad, conocida como el Síndrome de Sanfilippo -por el jefe del equipo médico que lo descubrió- que científicamente está diagnosticado como ' mucopolisacaridosis tipo III (MPS-III), que comprende un grupo de enfermedades de almacenamiento lisosomal, causadas por la deficiencia de una de las cuatro hidrolasas lisosomales que participan en la degradación del glicosaminoglicano heparan sulfato'.

Esta deficiencia ocasiona degeneración grave del sistema nervioso central y deterioro de las habilidades sociales y de adaptación, provocando en la mayoría de los casos una muerte precoz de la persona afectada.

Por el momento, no se ha descubierto una cura para los humanos, aunque se están realizando diferentes estudios de investigación que son esperanzadores.

Esta circunstancia ha condicionado la vida de la pareja, hasta el punto de la ruptura absoluta de su relación, con el corolario de la declaración de divorcio que ha sido pronunciada y consentida por ambos, pero también el distanciamiento entre el padre, que reside y trabaja en Méjico, mientras que la madre está instalada en Barcelona, por ser en esta ciudad en la que mejor puede seguir el menor los tratamientos médicos que le han sido prescritos por eminentes especialistas.

Concurre el lamentable hecho de que el menor precisa cuidados constantes, con presencia de personas que lo cuiden permanentemente y terapias paliativas de un elevado costo. A estas funciones se viene dedicando desde hace años la madre de forma abnegada, procurando, por otra parte, obtener fondos para la investigación y búsqueda de remedios para su hijo por medio de la gestión de una fundación que específicamente tiene este objeto. No obstante, la esperanza de vida media, según la medicina científica, no es muy esperanzadora, no obstante, lo cual la madre no quiere ahorrar ningún esfuerzo para que su hijo pueda experimentar una mejoría que le permita mantener la vida.

Este empeño de la ejemplar y abnegada madre implica que las aportaciones que el padre deba realizar para sufragar una parte de los gastos, tanto de alojamiento, cuidados personales como -en parte- de tratamientos médicos, sea sumamente elevado. Tanto es así que los 2.500 € que la sentencia de primera instancia ha establecido resultan notoriamente insuficientes.

Respecto a las posibilidades y medios de esta familia, la madre se dedica de forma íntegra y a tiempo completo al hijo, mientras que el padre obtiene rendimientos regulares por su trabajo en Méjico en torno a los 5.000 € mensuales como empleado de una empresa multinacional, aun cuando ha alegado una importante alteración de su posición económica como consecuencia de la política de la empresa, que ha decidido dar por finalizada la relación laboral. En la actualidad sigue en la misma actividad en Méjico, pero como empresario autónomo, y según alega, sus rendimientos han disminuido.



TERCERO.- Sentado lo anterior, resulta evidente que, en lo que se refiere al tema económico, las posiciones de las partes son antitéticas, para el padre resulta desproporcionada la aportación impuesta, mientras que para la madre resulta insuficiente y desproporcionada en cuanto a los gastos que ha de soportar.

Aun cuando no existe prueba directa de la cuantía de los ingresos del actor, se ha de partir de la base de que los medios de los que dispone son los mismos que se acreditaron en la primera instancia, por cuanto el hecho nuevo del cambio de sistema de colaboración con la empresa y la disminución de sus rendimientos netos por tener que soportar gastos empresariales, requerirían un nuevo enjuiciamiento que no puede ser realizado en la fase de apelación. Por otra parte, es un hecho reciente que no puede ser evaluado sino con el transcurso del tiempo.

Lo que si ha quedado probado es que el actor carece de toda clase de bienes inmuebles y no consta que tenga depósitos o patrimonio mobiliario significativo. Es cierto que ha venido obteniendo un buen sueldo, pero también lo es que ha dedicado la mayor parte de sus ingresos a mantener a su familia, hasta la ruptura, y a aportar prácticamente la mitad de sus retribuciones para los cuidados del hijo.

Se plantea, por otra parte, un dilema de carácter ético, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe. El loable empeño de la madre en procurar todos los tratamientos médicos disponibles al hijo y en garantizar al mismo la mejor calidad de vida posible, es también un deseo compartido por el recurrente, aun cuando las posibilidades de curación son muy remotas. Algunas de las terapias que pueden ser aconsejadas implican un coste económico muy superior al que la familia puede soportar por lo que, si bien el esfuerzo realizado hasta ahora se ha repercutido en ambos progenitores, los tratamientos que en el futuro se aconsejen deben ser consensuados por ambos progenitores. A tal efecto la madre habrá de notificar al padre la prescripción médica correspondiente con los documentos que a justifiquen, para que el padre pueda realizar las consultas oportunas a los especialistas en la materia y, en su caso, oponerse, sin perjuicio de que la discrepancia que resulte se someta a un procedimiento sumario de discrepancias en la necesidad del gasto extraordinario para que el juez emita la decisión dirimente, por la vía del artículo 764.4º de la LEC. Si no resultara aprobado el gasto, la madre tiene atribuida la decisión exclusiva de que le sea administrado el tratamiento en cuestión, pero la responsabilidad del pago del importe del mismo no podrá ser reclamada en todo o en parte al actor.

Otro tanto se aplicará a las nuevas intervenciones quirúrgicas y a cualquier otro gasto que la madre proponga.

Respecto a la prestación alimenticia ordinaria, no procede reducirla y debe ser mantenida en la cifra de 2.500 € que se ha fijado por la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que, con la perspectiva de un periodo de tiempo razonable que comprenda, al menos, dos ejercicios económicos completos, pueda estar justificada la rebaja de esta cifra si la experiencia empresarial del actor no rindiera sus frutos y sus ingresos netos resultasen inferiores en un 20 % a las remuneraciones como empleado de la anterior empresa en la que prestaba sus servicios por cuenta ajena. Pero la referida cuantía tampoco procede que sea incrementada como solicita la representación de la madre, a pesar de que este tribunal es consciente de que las necesidades del hijo pueden ser superiores, por la imposibilidad paterna de atenderla, lo que sitúa este caso en un escenario ciertamente de difícil resolución que la demandada ha podido solucionar con la ayuda de su familia y las aportaciones prestadas a la fundación con la que colabora.

Con base en las anteriores consideraciones, procede desestimar los recursos de apelación de ambas partes en cuanto a la contribución paterna a los alimentos y necesidades del menor.



CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso de la madre se focaliza en la impugnación de la medida establecida relativa a la necesaria autorización paterna para el traslado del menor a Méjico. En esta cuestión es evidente que debe atribuirse a la madre la capacidad de decisión. En primer lugar, por cuanto ha acreditado su entrega incondicional al hijo procurando siempre la mayor calidad de vida para el mismo. En segundo lugar, por cuanto el niño puede tener un mayor soporte familiar en el referido país en el que, por otra parte, desempeña su actividad laboral también el padre. No obstante, en el acto de la vista la demandada expresó que ella contaría con un mayor soporte familiar en el referido país, pero que sigue en Barcelona por estrictas razones médicas, y por mientras se mantenga un hálito de esperanza en la curación del niño. Si llegara el momento de tener que aceptar lo irremediable, es la propia madre la que tendrá que decidir lo que mejor reste para el niño y para ella.

En este aspecto la realidad ha impuesto que el padre, por la necesidad de trabajar en el extranjero y la propia evolución psíquica de la enfermedad del niño, no puede ni siquiera ejercer un régimen de estancias y visitas con un menor que ya apenas guarda memoria del mismo. Los cuidados y tratamientos terapéuticos constantes que precisa son prestados por la madre y las personas que le auxilian, pero quedó acreditada la no conveniencia de sacar al menor del entorno en el que se desarrolla su existencia. En consecuencia, deben dejarse sin efecto las previsiones de la sentencia en cuanto al régimen de estancias y visitas paterno-filial y dejar el mismo a los acuerdos que alcancen ambos progenitores, siempre sobre la base del superior interés del menor.



QUINTO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el señor Don Evelio (parte actora) y por la señora la señora Doña Ángela , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA sobre divorcio (autos nº 379/2017), en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del hijo menor, Hernan , debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: a) se deja sin efecto la obligación paterna de contribuir en porcentaje alguno a los nuevos tratamientos médicos que, a partir de la fecha de esta resolución, pueda decidir la madre que se administren al menor, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores o, se determine su necesidad y conveniencia por decisión judicial adoptada en incidente especial de gastos extraordinarios; b) se deja sin efecto la necesaria autorización paterna para la administración de nuevos tratamientos o la realización de otros gastos adicionales a la pensión ordinaria que viene establecida en 2.500 €, por lo que la madre podrá decidir lo que estime conveniente para el menor, pero sin que se pueda repetir el gasto frente al padre; c) se deja sin efecto la autorización paterna para el traslado de la residencia el menor a México que, en caso de ser decidida por la madre, a quien se atribuye en exclusiva la facultad de decisión, deberá ser sufragada por ambos progenitores en el porcentaje del 75 % por el padre y el 25 % por la madre. Y se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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