Sentencia CIVIL Nº 402/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 194/2020 de 28 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00402/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2019 0004123
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2020
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000357 /2019
RECURRENTE : ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador/a : BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado/a : JOSÉ LUIS GARRIGUES SANJUÁN
RECURRIDO/A : Tania
Procurador/a : MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado/a : MIGUEL IGLESIAS GARCÍA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D.
ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, DON NICOLAS GOMEZ SANTOS y D. JOSE
IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 402
En Burgos, a veintiocho de agosto de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 194/2020 dimanante del
Procedimiento Ordinario nº 357/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, el Recurso de apelación

interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2020, sobre vulneración del derecho al honor, en
el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelada Dª Tania , representada por la
Procuradora Dª María Fernánda Llorente Fernández y defendida por el Letrado D. Miguel Iglesias García, como
parte demandada-apelante 'ORANGE ESPAGNE, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª Beatriz María
Dominguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Jose Luis Garrigues Sanjuán, con intervención del Ministerio
Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Fernández, en representación de Dª. Tania , contra Orange Espagne, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de tres mil euros (3.000€), a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La cuestión que es objeto de la presente litis es la responsabilidad de la parte apelante en la inclusión y mantenimiento de la demandante en un fichero privado de información sobre solvencia patrimonial y crédito, lo que vulgarmente se conoce como registro de morosos o impagados. El responsable del fichero es la entidad ASNEF y el actor fue incluido en el mismo como consecuencia de una deuda con Orange España por importe de 260,47 euros.

Segundo. La inclusión de una persona en un registro de morosos o impagados forma parte del contenido del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, como derecho de cualquier persona a que se mantengan en secreto o con la debida reserva sus datos personales, entre los que se encuentra la información sobre su situación económica. No obstante, el tratamiento de los datos personales, que es la utilización que pueda hacer de los mismos otra persona que no sea el interesado, pero que los conozca por cualquier causa, es objeto de una ley especial, que es Ley Orgánica por afectar a un derecho fundamental, y que es la Ley Orgánica de Protección de Datos LO 15/1999 de 13 de diciembre. La citada Ley ha sido objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre.

Dentro de los datos personales regulados en la LO 15/1999 son objeto de regulación especial los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias que pueden cederse a los ficheros privados de tratamiento de estos datos. En estos casos se excepciona el consentimiento del interesado, requerido con carácter general en los artículos 6.1 y 11.1 de la LO para la cesión y el tratamiento de sus datos, pero será necesario que el acreedor, y el propio fichero como responsable del tratamiento, cumplan determinados requisitos. Estos requisitos aparecen regulados en el artículo 38 del RD 1720/2007: ' Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico, y c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.

Además el artículo 39 exige que el acreedor informe ' al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'. Y el artículo 40 obliga al responsable del fichero a ' notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (...) La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.

Tercero. En este caso se dice que no ha existido el previo requerimiento de pago previsto en el 38 del RD 1720/2007, referido a las tres facturas que Orange dice que estaban pendientes de pago de julio, agosto y septiembre de 2017 por importe de 96,09 euros, 107,01 euros y 57,64 euros. Para justificar haber realizado el requerimiento se aporta certificación de la empresa Servinform según la cual se realizó un servicio consistente en enviar comunicación a la demandante a su domicilio de Calleja y Zurita 4 de Burgos referida a las facturas pendientes de pago. Se aporta la certificación junto con la copia de las cartas que se dicen enviadas como documento 8 de la contestación.

Ahora bien, si se examina el citado documento 8 se comprueba que la empresa que realiza la comunicación es la citada Servinform SA, que la misma realiza el servicio por encargo de Equifax, a la que es de suponer que Orange haya encargado el requerimiento. En la certificación de Servinform se comprueba que el envío a la actora con fecha 24 de octubre de 2017 forma parte de un total de 3.120 cartas, entre las cuales se supone que están las tres de la demandante. Pero estos envíos de forma masiva han sido tachados de ineficaces por buena parte de la jurisprudencia menor, pues si bien la ley no exige la prueba de la fehaciencia de la recepción, sino solo del envío, no resulta compatible la práctica de un requerimiento al que la ley condiciona la protección de un derecho fundamental con el mero formalismo de una empresa que dice haberlo practicado. Indudablemente la remisión de una carta a un cliente de Orange por alguien como Servinform, al que la destinataria no tiene que relacionar con la entidad con la que tiene contratada el servicio telefónico, debilita la prueba de que esta haya quedado enterada de su contenido. Además, la práctica de estos envíos masivos facilita las equivocaciones y las pérdidas, aunque estas se produzcan en un pequeño porcentaje, pues no hay forma de asegurar que la parte actora no haya estado afectada por ellas.

Como dice la sentencia de la AP Baleares (sección 5) de 11 de diciembre de 2017 (Roj: SAP IB 2157/2017), ' en cuanto al requisito del requerimiento, la parte demandada se ha limitado a presentar una documentación conforme a la cual una entidad dice que ha remitido una carta al domicilio del ahora demandante en la Calle de Sant Jaume de esta Ciudad en una fecha anterior a la inclusión en el fichero, junto con otras aproximadamente 72.000 más, y dice que no le ha sido devuelta. Con esta documental no existe prueba alguna de que dicha carta hubiere llegado a conocimiento del demandante, o que, de algún modo la hubiere rechazado, y si bien, existe un principio de prueba de que la carta se ha remitido, y se ha efectuado a una dirección correcta, tal dato se considera insuficiente para estimar realizado en forma el aludido requerimiento.

' Ciertamente, dicha normativa no exige un requisito de fehaciencia en la recepción, pero ello no implica que sea suficiente con remitir una carta sin más, y sin perjuicio de múltiples vicisitudes no imputables al actor, que puedan provocar que no llegue a su conocimiento, pues éste es un requisito esencial para una válida inclusión en un fichero de morosos. Probablemente se quiere indicar que la recepción del requerimiento por el destinatario que se pretende incluir en un registro de morosos debe ser probado por cualquier medio de prueba admisible en derecho, no necesariamente utilizando un burofax o un requerimiento notarial (...) ' Este sistema de notificaciones utilizado, por correo ordinario, no es respetuoso con el derecho del presunto moroso que está en juego, que no ha de olvidarse tiene el carácter de derecho fundamental, pues aunque, efectivamente, esta efectuado por personal independiente de la demandada, no garantiza ni la recepción por el interesado, ni menos aún la devolución por el servicio de correos de las notificación a los efectos de desactivar la originaria inclusión en el fichero, por lo que no puede darse por válida tal notificación'.

Cuarto. Al no haberse realizado en debida forma el requerimiento previo a la inclusión en el fichero, carece de importancia que la inclusión se haya hecho con base a una deuda líquida, vencida y exigible, pues el artículo 39 exige que ambos requisitos se cumplan de forma acumulativa. Por todo ello no se estima el segundo motivo del recurso.

Quinto. Finalmente se impugna la concesión de la indemnización por importe de 3.000 euros que fija la sentencia, menor que la solicitada de 4.500 euros. Se dice en el recurso que la demandante no ha probado los prejuicios que le ha causado la inclusión en el fichero, y tampoco que por ejemplo se le hayan negado préstamos u operaciones comerciales por el hecho de haber estado incluida en el fichero.

El motivo se desestima porque la jurisprudencia tiene declarado que la mera inclusión en un fichero de morosos, sin haberse cumplido los requisitos exigidos para estarlo, genera ya de por sí un daño moral susceptible de ser indemnizado.

Como dice la STS de 18 de febrero de 2015, ' en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre , y 696/2014, de 4 de diciembre ).

' El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor............

' 4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa'.

Sexto. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 357/2019, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se no tificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.