Sentencia CIVIL Nº 402/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4134/2018 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0040118

ROLLO DE APELACIÓN: 4134/2018

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 179/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

Materia: Defensa de la competencia. Acuerdos verticales. Prohibición de ventas activas o pasivas fuera del territorio asignado al distribuidor. Aplicación de la prueba de presunciones conforme a los principios de eficacia y efectividad. Indemnización de daños y perjuicios

Parte apelante:MODIPE S.A.

Procurador: D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz

Letrado: D. Jesús Almoguera García

Parte apelada:PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: D. Joaquín María Almoguera Valencia

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 402/2020

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 4134/2018 los autos del procedimiento ordinario nº 179/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por MODIPE, S.A. contra PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED siendo objeto del mismo acciones en materia defensa de la competencia.

Han sido partes en el recurso como apelante, MODIPE, S.A. y como apelada PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de febrero de 2016 por la representación de MODIPE, S.A. contra PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

(a) Se DECLARE que PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED ha infringido los artículos 3.3 del Tratado de la Unión Europea , 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, 1 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia , así como los demás preceptos del Derecho de defensa de la competencia de concurrente aplicación.

(b) Se DECLARE que las conductas anticompetitivas de PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED suponen asimismo la infracción de los artículos 1 y 15.2 de la Ley de Competencia Desleal .

(c) Se CONDENE a PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED a indemnizar a MODIPE, S.A. los daños y perjuicios ocasionados mediante el pago de 19.524.031,86 euros.

(d) SUBSIDIARIAMENTE, en el hipotético caso de que se considere que los daños y perjuicios no ascienden a la suma indicada anteriormente, se CONDENE a PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED a indemnizar a MODIPE, S.A. los daños y perjuicios ocasionados mediante el pago de 14.929.613,86 euros.

(e) Se DECLARE que, en cualquiera de los dos casos anteriores, PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED tendrá que indemnizar a MODIPE, S.A. los daños y perjuicios derivados de la disolución de MODIPE S.A., referidos en el Hecho Séptimo de este escrito'.

(f) Y, todo lo anterior, con expresa imposición de las costas a PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED.

SEGUNDO.-En escrito de fecha 28 de abril de 2016 se presentó ampliación de la demanda, en cuyo suplico se solicita lo siguiente:

(...) se declare y proceda a la compensación judicial de la deuda indemnizatoria a la que se condena a PERKINS con la deuda de 2.481.545,18 euros de MODIPE, S.A. frente a PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED.

TERCERO:La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

CUARTO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2018 cuyo fallo era el siguiente:

'Desestimar íntegramente la demandainterpuesta por MODIPE, S.A. contra PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED, con expresa condena en costas de la parte demandante'

QUINTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de MODIPE, S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

SEXTO.-Recibidos los autos en fecha 29 de octubre de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 23 de julio de 2020.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- MODIPE S.A. (en adelante MODIPE) ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda presentada por el apelante frente a PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED (en adelante PERKINS), en la que, entre otros pedimentos, se interesaba la declaración de que la demandada había infringido los artículos 3.3. del Tratado de la Unión Europea (TUE), el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y los artículos 1 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC); interesando asimismo una la indemnización de los daños y perjuicios cuantificada con carácter principal en 19.524.031,86 euros y subsidiariamente en 14.929.613,86 euros.

2.- La sentencia de la anterior instancia parte de una relación de hechos probados, que resumidamente son los siguientes:

a) PERKINS es una sociedad inglesa, líder en la producción de motores diésel y de gas para maquinaria industrial y de generadores de electricidad.

b) PERKINS comercializa sus productos a través de distribuidores, que generalmente es uno por país. MODIPE ha sido el distribuidor en España durante más de 24 años.

c) La relación entre las partes se rige por un contrato de distribución que data de 29 de enero de 1992. A los efectos que nos ocupan, pueden resaltarse dos cláusulas del mencionado contrato:

- cláusula 2.3: 'Salvo que se resuelva con anterioridad en virtud de lo dispuesto en el Artículo 20 del presente, este Contrato permanecerá en vigor durante un periodo inicial de 3 años desde la Fecha de Inicio. A partir de entonces, seguirá estando vigente hasta que cualquiera de las Partes lo resuelva mediante un preaviso por escrito de esta resolución de al menos 6 meses, que vencerá al final de este periodo inicial o en cualquier otro momento posterior'.

- Cláusula 3.8: 'El Distribuidor se abstendrá, sin el consentimiento previo por escrito de la Sociedad, de buscar ventas de ninguno de los Productos fuera del territorio a clientes, directa o indirectamente, y, al objeto de enviar estos, de establecer sucursales o almacenes fuera del Territorio, así como de anunciar cualquiera de los Productos fuera del Territorio. Eso no impedirá al Distribuidor anunciarse en una publicación que se distribuya dentro y fuera del territorio'.

d) Desde el año 2012, MODIPE realizó ventas de productos PERKINS a la compañía italiana GEMINIANI SPA (en adelante GEMINIANI). Esta empresa era la distribuidora de PERKINS en Italia, si bien la relación contractual entre ambas finalizó en 2011.

e) PERKINS requirió a la demandante en fecha 22 de octubre de 2012 para que facilitara una relación de ventas de motores, con indicación de cliente y país; y en concreto, los vendidos a GEMINIANI.

f) Posteriormente hubo una sucesión de correos cruzados entre las partes, en los que PERKINS mostró su insatisfacción porque la información suministrada por MODIPE no era la interesada.

g) En fecha 4 de febrero de 2013 PERKINS remitió un correo electrónico a MODIPE anunciando que ya no aplicarían los precios especiales para España y Portugal sino los estándares de distribuidor.

h) En fecha 22 de febrero de 2013, los abogados de MODIPE remitieron otro mail a PERKINS poniendo de manifiesto que esa política de precios ponía en peligro la viabilidad del distribuidor y era contraria a la normativa en materia de defensa de la competencia.

i) El 25 de febrero de 2013 PERKINS contestó significando que se trataba de un malentendido y que seguirían con la política de precios anterior.

j) El 8 de mayo de 2013, PERKINGS remitió otro correo a MODIPE anunciando otro ajuste de precios a partir de 1 de julio de 2013.

k) El 19 de agosto de 2015 PERKINGS envió una carta a MODIPE dando por finalizado el contrato de distribución vigente hasta entonces.

3.- Con sustento en los anteriores hechos, MODIPE refiere que PERKINS ha venido imponiendo desde hace años a sus distribuidores la obligación de vender única y exclusivamente en sus respectivos territorios, prohibiéndoles las exportaciones paralelas, lo que afectaría tanto a las ventas activas como a las pasivas. La actora considera que ello constituye una infracción, por el objeto, de lo dispuesto en el artículo 101.1 TFUE, que debe ser considerada especialmente grave, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 b) del Reglamento nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

4.- La juzgadora de la anterior instancia considera que, a la luz de la normativa indicada, las restricciones prohibidas no afectan a las ventas activas sino únicamente a las pasivas. Sin embargo, la juez 'a quo' consideró que no consta acreditada la adopción de medidas directas o indirectas de las que se derive la prohibición de ventas pasivas, tal y como dicho concepto es interpretado por los apartados 50 y siguientes de las Directrices de la Comisión sobre Restricciones Verticales.

5.- La sentencia recurrida expone que el contrato vigente entre las partes únicamente prohibía las ventas activas realizadas fuera del territorio asignado al distribuidor, pero no las ventas pasivas. Antes al contrario, la juzgadora significó que el propio demandante reconoció haber efectuado ventas pasivas a un cliente inglés y a otro turco, sin que la demandada pusiera obstáculos. En ese sentido, se significa que toda prueba ha ido dirigida a acreditar la prohibición de ventas únicamente en relación a GEMINIANI.

6.- En relación a GEMINIANI, la Juez de lo Mercantil resalta que no consta que las ventas realizadas por la actora puedan calificarse de pasivas. Por otro lado, según su criterio, los correos cruzados entre las partes no revelan amenaza alguna de resolución del contrato. A ello se une el lapso de tiempo trascurrido entre el inicio de las ventas efectuadas por MODIPE a GEMINIANI (2012) y la resolución notificada por PERKINS (2015).

7.- La sentencia tampoco considera que se hubiera utilizado el incremento de precios como medida indirecta para impedir las ventas pasivas. Al respecto se indica que el ajuste anunciado en mayo de 2013 obedecía a un análisis de costes y no consta que afectara a los productos vendidos por MODIPE a GEMINININI ni en qué medida.

SEGUNDO: PROHIBICIÓN DE VENTAS PASIVAS EN LOS ACUERDOS VERTICALES.-

1.- Ante todo cabe indicar que el artículo 2 del Reglamento (UE) 330/2010 declara que 'con arreglo al artículo 101, apartado 3, del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el artículo 101, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los 'acuerdos verticales''.

2.- Los acuerdos de distribución como el que nos ocupa pueden considerarse verticales en la medida en que están suscritos entre dos empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución y se refieren a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ( artículo 1.1 a) del Reglamento 330/2010).

3.- Esto no obstante, conforme al artículo 4 b) del Reglamento (UE) 330/2014, la exención no se aplica a las restricciones del territorio en que el distribuidor puede vender los bienes y servicios contractuales, salvo que se trate de la restricción de ventas activas. En consecuencia, queda fuera de la exención las restricciones de ventas pasivas.

4.- Tal y como aclara el apartado 51 de las Directrices de la Comisión sobre restricciones verticales, ' por ventas 'activas' se entiende la aproximación activa a clientes individuales por ejemplo mediante correo directo, incluidos correos electrónicos no solicitados, o visitas, o la aproximación activa a un grupo de clientes específico o a clientes en un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor mediante publicidad en medios de comunicación, en internet u otras actividades destinadas específicamente a dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio';(..) y por ventas 'pasivas' se entiende la respuesta a pedidos no solicitados activamente procedentes de clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a dichos clientes.

5.- En consecuencia, los acuerdos verticales que contengan una restricción de ventas pasivas deben considerarse prohibidos a tenor de lo dispuesto en el artículo 101.1 TFUE; y son por tanto nulos de pleno derecho, tal y como establece el artículo 101.2 TFUE, a menos que tal prohibición se considere inaplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101.3 TFUE. Comoquiera que el demandado no ha acreditado los requisitos de aplicación de este último apartado del artículo 101 TFUE, hemos de partir de la nulidad de la obligación de no realizar ventas pasivas. En ese sentido abundan las Decisiones de la Comisión Europea aportadas al Rollo por la representación de MODIPE.

6.- Centrada así la cuestión, el recurrente considera que la sentencia de primera instancia valoró erróneamente la prueba al considerar que los distribuidores de PERKINS no estaban sujetos a restricciones de ventas pasivas. Tales restricciones, según el apelante, se acreditan a tenor de los correos cruzados entre la sociedad inglesa WELLAND POWER por una parte y el distribuidor alemán BU POWER y rumano MAVI, por otra. La sociedad inglesa se dirigió a los distribuidores indicados para comprar productos de PERKINS, pero éstos excusaron la venta significando que no podían vender fuera de su territorio.

7.- La sentencia no atribuye valor probatorio a los correos indicados significando en primer lugar que las respuestas de los interlocutores son dirigidas. Sin embargo, no compartimos esta objeción, pues los términos en que los distribuidores alemán y rumano se dirigen al comprador inglés son suficientemente esclarecedores y en opinión de la Sala no adolecen de ambigüedad alguna. En segundo lugar, la juez 'a quo' considera relevante la fecha en que tales correos se enviaron (enero de 2016, una vez resuelto el contrato con MODIPE). Sin embargo, tampoco consideramos que este dato sea suficiente para privar de valor probatorio a las misivas en orden a la acreditación de la política de PERKINS sobre las ventas pasivas con otros distribuidores. En tercer lugar, la juzgadora considera que estos correos se desacreditan con las facturas acreditativas de ventas pasivas efectuadas por los distribuidores MAVI y BU ITALIA. Lo que ocurre es que las facturas anteriores a la presentación de la demanda son entre BU ITALIA y la empresa israelí TRACTORS & EQUIPMENT I.T.E., que es el distribuidor de PERKINS en Israel. A tales efectos, el apelante resalta que las ventas pasivas no estaban prohibidas entre distribuidores de PERKINS. Las facturas posteriores a la presentación de la demanda, por su parte, podrían reflejar un cambio en la política de PERKINS con sus distribuidores, situándose en un periodo ajeno al infractor.

8.- Señala el apelado que BU POWER y MAVI dejaron constancia mediante sendos certificados que PERKINS no les había prohibido realizar ventas pasivas (documento 14 y 15 de la contestación), pero se trata de documentos confeccionados unilateralmente por los indicados distribuidores que en opinión de la Sala no tienen la misma fuerza de convicción que los correos referidos en el párrafo anterior. También señala PERKINS que la actora renunció a la declaración testifical del representante de WELLAND, pero ese dato tampoco priva de valor a los correos electrónicos indicados. Lo cierto es que no encontramos motivos para considerarlos falsos, aunque haya existido una importante facturación en 2014 y 2015 entre WELLAND y MODIPE.

9.- El apelante también se hace eco de la valoración del correo electrónico remitido a MODIPE en enero de 2016 por parte del distribuidor alemán BU POWER (documento 8 y 8 bis de la demanda). En ese correo se niegan futuros suministros a MODIPE a partir de su inminente pérdida de la condición de distribuidor, significando que a partir de ese momento las futuras consultas deberán a través del nuevo distribuidor en España. La sentencia resalta que la respuesta obedece a que en ese momento ya se había anunciado la ruptura de la relación contractual entre MODIPE y PERKINS. Como resalta el apelante, lo que se pone de manifiesto en el correo es que BU POWER no podría atender el pedido de MODIPE cuando pasara a ser un mero comprador una vez perdida su condición de distribuidor.

10.- Llegados a este punto, PERKINS mantiene la idea de que estaba justificada la restricción de ventas pasivas a MODIPE, significando que no se trataba de un consumidor o cliente final que busque integrar el producto en su propia cadena de producción, sino que en todo momento su papel ha sido de revendedor, antes y después de la terminación del contrato.

11.- Sin embargo, la única restricción exenta, conforme al artículo 4 b) del Reglamento (UE) 330/2014 es la referente a ventas activas, sin que de su texto se deduzca que la exención también se extiende a las ventas pasivas a otros distribuidores ajenos a la red. Cuando las Directrices de la Comisión definen lo que se entiende por ventas pasivas, se refieren a las ventas a clientes 'individuales' sin mayor precisión, lo cual no se limita por tanto a clientes 'finales', tal y como pretende el recurrente.

12.- El apelante también aduce en apoyo de su tesis otra serie de correos remitidos por PERKINS a MODIPE que no han sido valorados debidamente en la sentencia recurrida:

- correo de fecha 26 de octubre de 2012 (documento 11 y 11 bis de la demanda) en el que le requiere un resumen de todas las ventas y le advierte que si no está preparada para compartir la información no contará con su apoyo nunca más.

- el correo remitido el 31 de octubre de 2012 (documento 12 y 12 bis de la demanda) en el que PERKINS señala a MODIPE que 'el gran éxito que habéis logrado ha quedado eclipsado por haber realizado ventas fuera del territorio'.

-correo remitido el 2 de noviembre de 2012 (documento 13 y 13 bis de la demanda), en el que expresamente se indica ' antes de que podamos tomar una decisión sobre los precios necesitamos urgentemente la información y confirmación que hemos pedido';

-correo de 26 de noviembre de 2012 (documento 14 y 14 bis de la demanda), en el que PERKINS reenvía un correo de BU ITALIA en el que se queja de la ventas a GEMINIANI y dice que tiene plena confianza en que MODIPE hará honor a su compromiso y habrá dejado de suministrar a GEMINIANI, señalando 'queremos ganar negocio contra los competidores 'reales, no internos'.

- Correo de 6 de diciembre de 2012 (documento núm. 15 y 15 bis de la demanda): BU ITALIA dice a PERKINS, 'no voy a detallar una lista de posibles acciones contra España y Modipesa (...), pero estos hechos merecen una respuesta oficial'.

- Correo de 7 de diciembre de 2012 (documento núm. 15 y 15 bis de la demanda): PERKINS dice a MODIPE ' ya he tenido suficiente con este tema; O decís claramente el lunes 12 de diciembre de 2012 lo que habéis suministrado y lo que tenéis en espera o dejaremos de apoyar a Modipesa con los precios de los motores de forma inmediata;(...) tampoco nos habéis mandado ninguna confirmación de que vais a dejar de vender piezas a GEMINIANI; (...) arruináis la reputación de MODIPE y la buena colaboración que queremos construir'.

- Correo de 7 de diciembre de 2012, respuesta de MODIPE al anterior (documento núm. 15 y 15 bis de la demanda): ' GEMINIANI NO quiere comprar nada a BU Italia; (...) Geminiani se puso en contacto con nuestra empresa para recibir formación;(..) Geminiani se está convirtiendo en un actor mundial en el sector de los motores y si no nos adaptamos a las necesidades de los clientes, los vamos a perder como clientes de PERKINS. Eso sería una verdadera lástima (...). De acuerdo con vuestra petición, hemos informado a Geminiani de que no podremos suministrarle motores fabricados el año que viene', a lo que contesta PERKINS (documento núm. 15 y 15 bis de la demanda): 'Conocemos el modelo de negocio y aspiraciones de Geminiani, ¡pero está fuera de vuestro territorio! Lo que esperamos es recibir el lunes un simple informe (tipo de motor u volumen) de lo que habéis vendido a clientes clave de España y Portugal y a Geminiani en 2012. Sin él no podemos justificar más los precios preferentes'.

- Correo de 10 de enero de 2013 (documento núm. 16 y 16 bis de la demanda): PERKINS dice 'necesito el pedido de tu cliente de ese motor, de forma que puedas demostrar que la entrega será para un cliente español o portugués'.

- Correo de 22 de enero de 2013 (documento núm. 16 y 16 bis de la demanda): nuevamente PERKINS 'Todo lo que queremos es confirmar que vuestras actividades de venta se realizan en la Península Ibérica. (...) Si no nos lo pasáis, registraremos todos los motores con el precio estándar'.

- Correo de 18 de mayo de 2013 (documento núm. 19 y 19 bis de la demanda): PERKINS dice, 'os doy la enhorabuena por el éxito en vuestro territorio (...); por desgracia [...] la reputación de Modipesa sigue desplomándose porque vuestras prácticas comerciales perjudican los esfuerzos de vuestros compañeros en sus territorios y nuestra intención estratégica de crear una red que dé apoyo a todos a todos y nuestros clientes en toda Europa'.

13.- PERKINS argumenta que la petición de información que reclamó con insistencia de MODIPE estaba justificada por las sospechas de que GIMINIANI y MODIPE habían establecido una estructura organizada para efectuar ventas activas a clientes italianos, suplantando GEMINIANI a BU ITALIA como distribuidor oficial de PERKINS en Italia. El mecanismo utilizado sería que MODIPE vendía en Italia únicamente a GEMINIANI aprovechando los precios especiales para España y Portugal; y GEMINIANI los vendería a su vez a los clientes finales utilizando técnicas de venta activa.

14.- Hemos de recordar que están exentos de prohibición los acuerdos verticales que incluyan restricciones de ventas activas fuera de un determinado territorio. Sin embargo, cabe precisar que esa autorización a las restricciones de ventas activas se aplican al comprador (distribuidor que forme parte del acuerdo vertical), pero no se hace extensiva a los clientes del comprador. Así lo establece el artículo 4 b) i) del Reglamento (UE) 330/2010:

'La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que (...), tengan por objeto: (...)

b) la restricción del territorio en el que (...) el comprador parte del acuerdo, (...), pueda vender los bienes o servicios contractuales, excepto

i) la restricción de ventas activas en el territorio (...) reservado(s) en exclusiva al proveedor o asignado(s) en exclusiva por el proveedor a otro comprador, cuando tal prohibición no limite las ventas de los clientes del comprador'

15.- De acuerdo con este precepto, la prohibición de ventas activas que pesaba sobre MODIPE no se extiende a las que GEMINIANI pudiera llevar a cabo en territorio italiano. El hecho de que GEMINIANI entrara en el accionariado de MODIPE en el año 2014 con una participación del 20% (página 11 de la demanda, nota al pie de página) no cambia el estado de la cuestión. El propio Reglamento (UE) 330/2010, en a su artículo 1.2, prevé la situación de empresas vinculadas, que quedan asimiladas al concepto de 'comprador' y no de 'cliente del comprador'. Esa situación se produce, en esencia, cuando una pueda ejercer más de la mitad de los derechos de voto de la otra o pueda designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración o pueda dirigir sus actividades. Por consiguiente, no es suficiente con ostentar el 20% del capital.

16.- Lo cierto es que, a pesar de los insistentes requerimientos de PERKINS para que MODIPE facilitara sus datos de ventas y en particular las realizadas a GEMINIANI, nunca le pidió explicaciones sobre la forma o el modo en que se había puesto en contacto con sus clientes a efectos de discriminar si las ventas eran pasivas o activas, señaladamente las efectuadas a GEMINIANI. Lo que interesaba conocer a PERKINS era el tipo de motor y volumen de todas las ventas efectuadas a clientes clave de España y Portugal y a GEMININIANI, con independencia de su calificación activa o pasiva (v. gr, véase correo de 7 de diciembre de 2012, documento 15 y 15 bis de la demanda). En consecuencia, hemos de deducir que la restricción afectaba realmente a todas las ventas, tuvieran el carácter que tuvieran.

17.- Por ello, no podemos obviar la existencia de una prohibición general de ventas aunque MODIPE no atendiera la prohibición efectuando suministros, especialmente a GEMINIANI (entre 2012 y 2015), pero también a otros clientes extranjeros, como las sociedades turcas FEDERAL POWER CORP (entre 2013 a 2015) o EMSA ELECTROMOTOR SAN. TIC.A.S (en 2015); o a la sociedad inglesa WELLAND POWER Ltd. (entre 2014 y 2015).

TERCERO: MEDIDAS DIRECTAS O INDIRECTAS ADOPTADAS POR PERKINS PARA IMPONER LA PROHIBICIÓN DE VENTAS FUERA DEL TERRITORIO DEL DISTRIBUIDOR.-

1.- Las partes están conformes en que el contrato que rige la relación entre las partes no contemplan por escrito ninguna prohibición directa de realizar ventas pasivas fuera del territorio del distribuidor. Esto no obstante, el recurrente insiste en que PERKINS adoptó una serie de medidas indirectas que inducían al distribuidor a no efectuar ventas fuera de su territorio. A estas medidas indirectas se refieren las Directrices de la Comisión Europea sobre restricciones verticales (2010/ C 130/01) en su apartado 50.

2.- El apelante señala que las medidas indirectas consistieron, en la amenaza de incrementar los precios, que de hecho se incrementaron, según el recurrente; en la reducción de apoyo financiero; y finalmente en la amenaza de resolver la relación contractual.

3.- La lectura de los correos a que hemos hecho referencia permite constatar que, efectivamente, PERKINS vinculó la continuidad de los descuentos a que MODIPE le facilitara toda la información requerida sobre las ventas realizadas. En este particular cabe destacar que según el apartado 50 de las Directrices, la denegación o reducción de descuentos constituye una medida indirecta para imponer una restricción prohibida; y que'Resulta aún más probable que estas prácticas se consideren una restricción de las ventas del comprador cuando se usan conjuntamente con la aplicación por parte del proveedor de un sistema de control destinado a verificar el destino real de los bienes suministrados'.

4.- PERKINS se defiende argumentando que la medida indirecta a que se refieren las Directrices consiste en la denegación de descuentos y no en una simple amenaza de retirarlos. Sin embargo, existen elementos indiciarios que permiten deducir que PERKINS no sólo amenazó con retirar descuentos, sino que realmente los retiró.

5.- Ciertamente, cuando MODIPE advirtió a PERKINS que estaba realizando una práctica anticompetitiva, PERKINS reaccionó diciendo que había sido un 'malentendido' y que seguirían aplicando la misma política de precios (correo de 25 de febrero de 2013, documento 18 y 18 bis de la demanda). Sin embargo, poco tiempo después PERKINS comunicó un ajuste de precios (correo de 8 de mayo de 2013, documento 20 y 20 bis de la demanda).

6.- Según se desprende del informe pericial de FOREST PARTNERS aportado por los actores (documento núm. 9 de la demanda), se constata un aumento de precios de motores EPAK del 1,46%, 4,97%, 3,76% y 2,22%, respectivamente, en las anualidades 2013, 2014, 2015 y 2016; y del 3,18%, 1,05%, 3,89%, 8,9% y 2,87% en los mismos años en relación con los motores industriales. En el acta de la reunión celebrada el 6 de octubre de 2014, PERKINS reconoce expresamente que los precios iban a subir porque el descuento era ya mayor que el correspondía a MODIPE; y en el plan de negocio enviado por MODIPE a PERKINS en fecha 31 de octubre de 2014 (documento núm. 13 y 13 bis de la contestación a la demanda), la hoy actora puso de manifiesto precisamente que resultaba inviable una subida de precios tan elevada a mitad de año.

7.- PERKINS se defiende argumentando que el incremento de precios no tenía por finalidad alterar la competencia y que responden a las características idiosincrásicas de cada distribuidor, tal y como refleja el informe pericial NERA, aportado por dicha parte. Explica la demandada que estos descuentos se venían aplicando a MODIPE debido a su situación económica, pero que dicho panorama cambió en 2015. Sin embargo, ni se explican los incrementos de precios de 2013 y 2014; ni se aporta una explicación convincente y objetiva sobre la concreta situación patrimonial de MODIPE antes y después de 2015 que justifique un cambio en la política de descuentos.

8.- El informe NERA expone una serie de objeciones a los cálculos del informe pericial de FOREST PARNERS sobre incremento de precios, pero también reconoce un aumento global del 7% en el periodo 2013-2015 y un aumento de precios ajustados por volumen, según los cálculos de PERKINS, que ascendió al 1,3%, 1,8% y 3,4% en 2013, 2014 y 2015 respectivamente.

9.- Los informes periciales referenciados, deben analizarse en el contexto de los correos a que hemos hecho referencia. Ello nos permite colegir que el incremento de precios se debió, al menos en parte, a la actitud renuente de MODIPE respecto a las exigencias de PERKINS. Admitiendo la dificultad de prueba que entraña la acreditación de que el incremento de precios se hizo con el designio de alterar el juego de la competencia, hemos de aplicar en este punto la prueba de presunciones a que se refiere el apelante.

10.- Las presunciones tienen sustento en el artículo 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) citada en el recurso (sentencias de 7 de enero de 2004, asunto C-204/00, Aalborg/Portland y otros; 21 de septiembre de 2006, asunto Technische Unie [C-113/04] y Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied [ C-105/04]; 27 de enero de 2007, asunto Sumitomo Metal Industries [ C-403/04]; o 21 de enero de 2016 asunto Eturas [ C-74/14]). En la citada STJUE de 21 de enero de 2016 se indica lo siguiente:

'El principio de efectividad exige no obstante que las normas nacionales que regulen la valoración de las pruebas y el nivel de prueba requerido no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la aplicación de las normas de competencia de la Unión y, en particular, no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Pfleiderer, C-360/09 , EU: C: 2011:389 , apartado 24).

A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de una práctica concertada o de un acuerdo debe inferirse, en la mayoría de los casos, de diversas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (véase, en este sentido, la sentencia Total Marketing Services/Comisión, C-634/13 P, EU:C:2015:614 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, el principio de efectividad exige que la prueba de una infracción del Derecho de la competencia de la Unión pueda aportarse no sólo mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que éstos sean objetivos y concordantes'.

11.- El recurrente también aduce que otra medida indirecta aplicada por PERKINS consistió en la reducción del apoyo financiero a MODIPE. Ello habría tenido lugar mediante una reducción de la línea de crédito inicial de 2.600.000 Libras, que pasó en 2013 a 2.300.000 Libras y a 2.000.000 Libras en 2014. Según el informe pericial de FOREST PARTNERS esa reducción no tiene sentido en un escenario de incremento de ventas como la ocurrida en esos años, aunque se tratara de ventas pasivas.

12.- PERKINS sostiene que la reducción de apoyo financiero se debió al riesgo que presentaba MODIPE, con una baja tasa de rentabilidad, unido a la concentración del 50-60% de las ventas en dos clientes (GEMINIANI y WELLAND POWER).

13.- También en este punto resulta complicada la acreditación de que la reducción del apoyo financiero tenía por finalidad distorsionar la competencia. Sin embargo, si tenemos en cuenta que GEMINIANI era uno de los principales clientes de MODIPE y que PERKINS prohibió reiteradamente a la actora efectuar ventas, especialmente a GEMINIANI, podemos presumir que esta circunstancia influyó, siquiera parcialmente, en la reducción del apoyo financiero. Hemos de traer a colación de nuevo la prueba presunciones a que ya nos hemos referido.

14.- El apelante también se refiere a las amenazas de PERKINS de dar por terminada la relación de distribución con MODIPE. La sentencia recurrida no consideró acreditada esta medida indirecta porque la lectura de los correos traídos a la Litis no permite deducir la existencia de amenaza alguna de resolución y porque existe un importante lapso temporal entre las ventas efectuadas a GEMINIANI (2012- 2013) y la resolución que fue comunicada el 19 de agosto de 2015.

15.- El apelante mantiene que en una conversación telefónica mantenida con el Sr. Luis Francisco, (de PERKINS), éste amenazó directamente al Sr. Luis Enrique (de MODIPE) con retirarle la distribución. Sin embargo, no existe prueba alguna de semejantes manifestaciones. En el correo remitido por PERKINS al MODIPE en fecha 31 de octubre de 2012 (documento 12 y 12 bis de la demanda) se hace referencia a esa conversación, pero lo único que podemos leer son reproches por la política de ventas de MODIPE. Lo mismo ocurre en el resto de correos a que el apelante se refiere, de los que sí podemos deducir una amenaza de retirada de las ventajas económicas aplicadas al distribuidor español, pero no de ruptura de la relación contractual existente entre las partes.

16.- Ciertamente, MODIPE podría sentirse inquietada teniendo en cuenta que el contrato que ligaba a las partes permitía a PERKINS resolver el contrato 'ad nutum', sin expresión de causa. Sin embargo, ese sentimiento subjetivo no es equiparable a una amenaza que pueda ser apreciada por los tribunales, pues a tales efectos sería preciso contar con algún dato constatable del que inferir la amenaza. En esa tesitura, no es posible establecer un enlace preciso y directo entre un hecho cierto y otro presunto, tal y como exige el artículo 386 LEC. El hecho de que tiempo después PERKINS resolviera la relación contractual obedece al ejercicio regular de una facultad que no se pude ligar causalmente con la conducta anticompetitiva de PERKINS.

CUARTO: DAÑOS Y PERJUICIOS.-

1.- El apelante afirma haber sufrido importantes daños y perjuicios debido a la conducta anticompetitiva de PERKINS. Concretamente se indica que MODIPE soportó durante años un lucro cesante derivado de la prohibición de 'ventas pasivas' que, mientras acató la prohibición de PERKINS, dejó de realizar. Asimismo, refiere haber soportado durante los últimos años los sobreprecios impuestos por PERKINS. Por otro lado, MODIPE mantiene que el ilícito de PERKINS ha supuesto para MODIPE su expulsión del mercado.

2.- Esto no obstante, el recurrente aclara que no reclama indemnización alguna por las ventas pasivas que no pudo realizar ni tampoco por los sobreprecios impuestos por PERKINS. De este modo, la reclamación se centra en el valor de su negocio perdido, que habrá de compensarse, en la cantidad concurrente, con las cantidades adeudadas por MODIPE frente PERKINS.

3.- En la página 37 de la demanda, lo que se enlaza causalmente con la pérdida del negocio no es realmente la prohibición de realizar ventas pasivas, sino la resolución unilateral del contrato operada por PERKINS; y en la página 71 del escrito rector se indica que la acción ilícita consiste en expulsar del mercado a MODIPE ante su negativa a acatar la prohibición impuesta.

4.- Lo que ocurre es que la resolución del contrato no puede considerarse, en sí misma, como un acto anticompetitivo porque no fue una resolución causal, sino que se realizó de conformidad a lo dispuesto en la cláusula 2.3 del contrato, respetando los plazos y el preaviso en ella establecidos, pero sin fundamentar la decisión en ninguna causa específica. Debemos resaltar que el contrato autorizaba a PERKINS a resolverlo 'ad nutum', por lo que los motivos que PERKINS no tenían por qué salir de su propio fuero interno.

5.- En las Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales, lo que se considera una medida indirecta de imposición de un acuerdo prohibido es la 'amenaza de rescisión'; no la resolución misma del contrato sustentada en el derecho de las partes a poner fin a una relación contractual duradera sin expresión de causa. En ese sentido, las normas de Competencia no pueden impedir la resolución ni imponer la continuación de la relación. Lo que en realidad establece el artículo 101.2 TFUE es la nulidad de pleno derecho del acuerdo vertical, pero la liquidación consecuente es muy diferente a lo que aquí se pretende.

6.- En este caso, no hemos considerado acreditada la 'amenaza de rescisión' ni el vínculo entre esa hipotética amenaza y la resolución operada tiempo después. Por consiguiente, la mencionada resolución es ajena a la conducta anticompetitiva de PERKINS. Sin embargo, la indemnización que se solicita está vinculada a tal resolución y a la expulsión del mercado de MODIPE que deriva de tal resolución. Por tanto, no encontramos vínculo causal entre la conducta imputada a PERKINS relativa a la prohibición de ventas pasivas y el daño que se pretende indemnizar, pues en modo alguno puede afirmarse que esa prohibición de ventas pasivas haya sido la causa de la expulsión del mercado de MODIPE. En consecuencia, la petición indemnizatoria no puede prosperar.

7.- Todo lo expuesto determina la estimación parcial de la demanda, al objeto de declarar que PERKINS ha incurrido en una conducta prohibida por el artículo 101.1 TFUE, pero desestimando las pretensiones indemnizatorias interesadas, y por tanto, la pretensión de compensación judicial deducida en la ampliación a la demanda.

QUINTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, dada su estimación parcial.

Fallo

1º.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de MODIPE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 14 de junio de 2018 en el seno del procedimiento ordinario nº 179/2016.

2º.-Revocamos dicha resolución y estimamos parcialmente la demanda deducida por MODIPE, S.A. contra PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED

3º.-Declaramos que PERKINS ENGINES COMPANY LIMITED ha incurrido en una conducta contraria a lo dispuesto en el artículo 101.1 TFUE, consistente en la adopción de un acuerdo vertical con MODIPE S.A. que incluye la restricción de ventas pasivas.

4º.-Desestimamos las peticiones indemnizatorias y la compensación judicial interesadas en la demanda y en su ampliación.

5º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas tanto en primera como en segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.