Sentencia CIVIL Nº 402/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 937/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00402/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07033 42 1 2016 0000529

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000937 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2016

Recurrente: MONSUAU HOTELS, S.L.

Procurador: ANDRES FERRER CAPO

Abogado: BENITO VENY VALLES

Recurrido: TABICOR INCA, S.L.

Procurador: MARIA PILAR RODRIGUEZ FANALS

Abogado: LLUIS FERRARI ALORDA

Rollo núm.: 937/21

S E N T E N C I A Nº 402/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, bajo el número 30/16, Rollo de Sala número 937/21,entre TABICOR INCA S.L., como demandante-reconvenida-impugnante, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Rodríguez y asistida del Letrado Sr. Ferrari, y, como demandada-reconviniente-apelante, MOUSUAU HOTELS S.L., representada por el Procurador Sr. Ferrer y asistida del Letrado Sr. Veny.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Se estima parcialmente la demanda formulada a instancia de TABICOR INCA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Pilar Rodriguez Fanals frente a MONSUAU HOTELS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Ferrer Capó, y en consecuencia se condena a MONSUAU HOTELS S.L a pagar la cantidad de 174.436,5 euros a la actora, que debe compensarse con la cantidad de 43.413,83 euros a la que se condena a Tabicor SL en favor de MONSUAU HOTELS SL, al haberse estimado parcialmente la reconvención; todo ello con intereses legales. No hay condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso, por la actora-reconvenida, vía impugnación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 11 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora TABICOR INCA S.L., empresa que se dedica a la ejecución de obra consistente en el suministro e instalación de ladrillos de gran formato, obras en yeso, pladur o similares, y la demandada MONSUAU HOTELS S.L dedica su actividad a la explotación de establecimientos hoteleros, entre los que destaca el Hotel Tamarix (en Cala Ferrera)

Alega que:

-La demandada contrató los servicios de la actora para la ejecución de diversas obras en el Hotel Tamarix; procedimiento de reforma en el que participaron diversos industriales, de los cuales el actor era uno más.

-Que emitió a la actora el correspondiente presupuesto, y durante la ejecución la demandada les solicitó nuevos trabajos, para lo que se confeccionaron nuevos presupuestos

-Que los trabajos no se iniciaban hasta que el arquitecto técnico de la obra, D. Roque, y el apoderado de la demandada, D. Ruperto,('director de orquesta')daban su consentimiento y bajo cuyas instrucciones se ejecutaban las obras;

-Que a medida que se ejecutaban las obras, se hacían mediciones bajo la supervisión mencionada y ya supervisadas y verificadas se emitían las facturas.

-Que de las siete facturas emitidas ( NUM000, de 30/12/14; NUM001, de 29/01/ 15; NUM002, de 27/02/2015; NUM003, de 31 /03/15; NUM004, de 31/04/15; NUM005 de 15/05/15; y NUM006 de 31/05/15) quedó pendiente de pago el importe de 149.047,23 euros:

-2.843 euros de la 3ª (de 68.130,62 euros)

-447,68 euros de la 4ª (de 100.447,68 euros)

-99.813,37 euros, total de la 5ª

-38.439,84 euros, total de la 6ª

-7.502 euros, total de la 7ª

cantidad que más el 3% de pronto pago y el 5% de las retenciones hacen un total de 174.968,34 euros, que son objeto de reclamación.

-Que ejecutó las obras cuando lo solicitaron y correctamente. Cierto es que el falso techo del salón del bar del Bloque A se desplomó al suelo el día 24/05/2015, cuando la actora ya había finalizado los trabajos encargados y quedaba pendiente la liquidación económica de los mismos. Niegan responsabilidad alguna pues el mismo día del desplome el Sr. Ruperto reconoció haber dado instrucciones a operarios ajenos a Tabicor SL y a Decoplac Inca, SL, a la que había subcontratado para la ejecución de este falso techo, para que realizaran agujeros en el falso techo para instalar luces y pasar cableado. Se desplomó el techo porque dichos operarios cortaron las barras de sujeción del falso techo, provocando el desplome.

Ello, no obstante, mi cliente dio parte a su seguro y dio aviso a la entidad Decoplac Inca, S.L. del particular, que también dio el oportuno aviso a su entidad aseguradora.

-Que se ofreció a arreglar el falso techo, en dos días y por 2.000 euros, y que finalmente no les dejaron entrar en la obra.

-Que una vez finalizadas las labores de mi cliente y solucionado por las aseguradoras el asunto del desplome del falso techo, se emite la factura de cierre o liquidación nº 12- 047 de 31-05-2015.

-Que la demandada no estaba de acuerdo con la liquidación por discrepancias en las mediciones, y se cruzaron varias comunicaciones posteriores con liquidaciones corregidas, hasta que agotada su paciencia decide reclamar por la vía judicial

-Mi cliente reclamó vía burofax de 26 de mayo de 2015 el pago de lo que se le adeudaba.

La demandada se opone alegando:

-Que los directores de obra fueron la arquitecta superior Dª Africa y el arquitecto técnico D. Roque

La demandada actuó en calidad de promotor de la obra, aceptando los presupuestos que tenían el visto bueno de la dirección facultativa, y como dueño de obra, y que D. Ruperto no era 'el director de orquesta' ni daba instrucciones para la ejecución de la obra.

-Que era la actora, y no la demandada, la que enviaba la factura con sus mediciones pendientes de revisar por el arquitecto técnico.

-Que no están de acuerdo con la cantidad reclamada porque alegan que dos primeras facturas estaban pagadas en su totalidad y, por desacuerdos varios, quedaban pendientes de pago, parte de la 3ª y 4ª y la 5ª y 6ª en su totalidad; que la 7ª fue rectificada por la actora quedando con saldo negativo de -8.566,79 euros. Por lo que teniendo en cuenta la cantidad abonada de 197.326, 35 euros, que se reconoce por la actora, reconocen adeudar un importe de 132.977,55 euros. Que no incluye el 3% de pronto pago ni el 5% de retención.

-Que este importe debe ser compensado con:

+ el importe de rehacer el falso techo del bar por culpa de mala praxis de la actora y rehacer el de la zona chill out que amenazaba caída (51.556,16 euros)

+ el exceso en la liquidación de final de obra practicada por la actora (21.419,60 euros)

+ El coste de deficiencias imputables a la actora (27.525,08 euros.)

+ el coste de puesta en marcha y acabados (4.406,82 euros)

+ el coste de realojamientos de clientes, indemnizaciones y pérdida de parte de la garantía contratada (T.O. THOMAS COOK), por el retraso en la apertura previstas para el 26 de mayo de 2015, hasta el 8/62015 (170.377,94 Euros)

+ El importe de dejar de facturar comidas en ese periodo de retraso (31.638,86 euros)

Todo esto suma 306.924,46 euros, por lo que resulta un saldo a su favor de 173.946,91 euros, que reclama en reconvención.

La oposición a la reconvención mantiene lo dicho y aduce falta de legitimación por cuanto subcontrató DECOPLAC INCA S.L. para la ejecución del techo. Niega el importe de las deficiencias, la existencia de reparaciones, puestas en marcha y acabados; así como lo pedido por retraso en la apertura del hotel porque no podía abrir hasta que la obra no estuviera acabada y tuviera todas las licencias.

La sentencia estima parcialmente la reconvención y la demanda principal y contra ella se alzan ambas partes, la actora TABICOR, vía impugnación.

SEGUNDO.- El objeto de la demanda de TABICOR es una reclamación de la cantidad que, según dice le adeuda como consecuencia de los trabajos derivados de un contrato de arrendamiento de obra ejecutados por TABICOR en la reforma del Hotel Tamarix, hoy Monsuau.

Por otra parte, la acción ejercitada por MONSUAU HOTELS S.L. en la reconvención es una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y de obligaciones como contratista por TABICOR en esa misma obra y la consiguiente liquidación final de la obra.

Quiere ello decir que nos encontramos ante unas reclamaciones que tienen su origen en un contrato de ejecución de obra, y por causa de los pretendidos incumplimientos del mismo, que cada parte achaca a la contraria.

Por ello debe resolverse si ha habido tales incumplimientos y a quién son imputables, para poder en consecuencia acceder a una u otra pretensión, ya sea total o parcialmente.

El principal motivo de discusión se centra en el desplome del falso techo del bar ejecutado por TABICOR, que HOTELS imputa a mala ejecución de TABICOR, y que ésta atribuye a HOTELS entendiendo, en su demanda, que la causa fue el corte de las barras de sujeción realizado por operarios ajenos a ella para hacer los agujeros para pasar cables e instalar luces por orden de D. Ruperto, representante del Hotel.

La sentencia considera que existe una culpa compartida entre las partes. Así, siguiendo básicamente el informe del perito judicial, designado por ambas partes y cuya pericia tenía por objeto, entre otros, determinar la causa del derrumbe, concluye:

Se aprecia una conducta negligente de la propia actora en el curso causal de los acontecimientos, básicamente por no ajustarse a las normas del fabricante del falso techo que tenían la responsabilidad de instalar; responsabilidad de igual tipo por la demandada por no contar con un proyecto técnico 'adecuado' a la magnitud de la obra realizada , por no contar con la igualmente adecuada dirección técnica de la obra acometida, y por la ausencia de un encargado de obras general, déficits éstos que no pueden ahora imputarse exclusivamente a la entidad Tabicor. Los defectos constructivos, atribuibles a la demandante, se produjeron en concurrencia con la intervención de un técnico que elaboró un proyecto insuficiente y, sobre todo, con ausencia de dirección y supervisión de obra, y, sobre todo, que dirigiera la obra para lograr la necesaria seguridad y calidad constructora, omisión negligente de la comitente, con innegable fin lucrativo, y que llevó a que esta cadena de negligencias e irregularidades desembocaran en el colapso de uno de los techos instalados.

Y más adelante:

Concurrencia de culpas en la producción del daño, que necesariamente debe dar lugar a una compensación de responsabilidades o compensación de consecuencias reparadoras y que comporta en la práctica, una reducción en la mitad de las partidas indemnizables que reclamó en su demanda la actora. Para resolver la cuestión suscitada de la reducción resulta ineludible partir de las conclusiones sobre los hechos alcanzadas por el perito judicial, la única posición de verdad objetiva , acerca de las causas del derrumbe del techo en cuestión y la actuación desarrollada por cada una de las entidades litigantes al tiempo de la construcción del mismo, soporte fáctico éste de carácter fundamental. Sobre los defectos constructivos que dieron lugar a la caída del techo me remito a las conclusiones del perito judicial:

'En cuanto a la causa, como en todo siniestro, considera la colaboración de varias causas, y que es imposible señalar cuál de ellas ha sido la determinante del colapso del falso techo:

-Fal ta de observancia de la normativa vigente y de las instrucciones del fabricante;

- Falta de definición gráfica y de texto del proyecto;

- Falta de replanteo y control técnico de las obras;

-Con nivencia sobre el mismo elemento de distintas contratas sin coordinación técnica entre ellas.'

Subyace a todos los desperfectos apreciados, junto a la deficiente realización material de la obra en cuestión, la absoluta falta de un proyecto adecuado y dirección técnica de la misma, de tal suerte incluso que, también se tiene por cierto, 'el techo derruido no se ajustó a las condiciones del fabricante. Por tanto, se aprecia negligencia en la demandada con interferencia de la conducta negligente de la propia actora en el curso causal de los acontecimientos por no ajustarse a la normativa del fabricante. La demandada procedió a encargar la construcción del falso techo sobre la base inadecuada referida anteriormente, de manera que los defectos constructivos atribuibles a Tabicor se produjeron en concurrencia con la inadecuada o ausente intervención de los técnicos.

TERCERO.- El recurso de apelación de MONSUAU HOTELS S.L. discute dicho pronunciamiento entendiendo que ninguna responsabilidad puede imputársele.

TABICOR en su oposición insiste, como ya adujera en su demanda, en que la causa fue el corte de la perfilería siguiendo las instrucciones del Sr. Ruperto y la instalación de luces pesadas, y que los anclajes son los habituales y los perfiles primarios y secundarios están a las distancias correctas. En su impugnación de la sentencia no hace referencia alguna a las conclusiones de la juez acerca de su responsabilidad por defectuosa instalación.

Se limita a decir ' Mi cliente no tiene responsabilidad alguna en el colapso del falso techo,....',obviando así las conclusiones de la juez en orden a determinar su responsabilidad que infiere tomando como base el informe del perito judicial, que no ha de olvidarse fue solicitado por ambas partes.

El perito no deja lugar a dudas en su informe. Entiende que por parte de TABICOR hay falta de observancia de las instrucciones de montaje del fabricante, y falta de observancia de la normativa vigente:

La ejecución del falso techo por la empresa Tabicor, S.L., no se ajusta ni a las indicaciones del Proyecto, que aunque escasas, al menos en sus mediciones , expone, que la suspensión y anclaje del mismo será mediante varilla roscada de 6 mm. de diámetro, ni contempla las indicaciones de montaje del fabricante (Fibran), ni a las indicaciones de la Norma española UNE 102043 de Abril del 2013.' (Pág. 72)

En su intervención en el acto de juicio manifestó: ' el techo no está correctamente instalado; simplemente el mecanismo de sustentación no es correcto'. Reiteró que la distancia entre perfiles primarios no cumplía; que la mayoría de anclajes estaba a más distancia de la correcta y que el refuerzo de la zona perimetral del difusor del aire acondicionado se hizo sobre la marcha y el refuerzo no puso soportar el peso, que el refuerzo debería haberse hecho en todos los perfiles, esto último apuntala la tesis de HOTELS de que al notar el 21 de mayo que el falso techo empezaba a ceder por esa zona, se dieron instrucciones para que se reforzara y que el refuerzo no se llevó a cabo correctamente o de forma suficiente. También el perito a la vista de las fotografías aportadas por TABICOR en la contestación a la reconvención, en concreto aquella en la que se ve a un operario que TABICOR niega que sea suyo o de la subcontrata, vino a admitir la existencia de la orden de refuerzo en contra de lo que inicialmente había dicho de que no existió:'hay unos registros, puede ser que se adoptaran medidas de seguridad o refuerzo....', ' podría ser que estos registros fueran los refuerzos ordenados, el operario está trabajando en el yeso, en la foto 5 está dando yeso,'', '....puede ser consecuencia de los trabajos de refuerzo, no se le ve con material de electricidad. Y no se ha acreditado que hubiera otra empresa en la obra que trabajara en el falso techo antes del siniestro.

Nada refiere el perito judicial acerca de que el corte de la perfilería para instalar el difusor del aire acondicionado, tuviera incidencia alguna en la caída, ni tampoco la instalación de luminarias; de hecho señala en su informe que una de las fotografías obrante en el informe del Sr. Roque (arquitecto técnico de la obra) que '...indica claramente existe una alarmante deformación del falso techo en su encuentro con la rejilla de impulsión. Esta deformación se presenta después de la instalación de las luminarias de techo, sin que ello, suponga necesariamente una relación causa-efecto. En cualquier caso, la imagen esta delatando una falta de fijación estructural de las planchas que confluyen en la línea del emisaro de aire'

La única que lo mantiene es la perito de TABICOR Sra. Heraclio.

La responsabilidad de TABICOR en el desplome del falso techo es indudable.

Cumple ahora analizar si concurrió responsabilidad de MONSUAU HOTELS tal y como se refiere en la sentencia.

Se alude a diversas circunstancias:

-Proyecto insuficiente.

El perito judicial no habla de insuficiencia, dice en su informe: ' Con escasa definición tanto escrita como gráfica sobre el elemento siniestrado.'Pág. 93 aunque sí concreto respecto al sistema de suspensión y anclaje (pág. 72) y que no fue respetado por TABICOR, según se ha dicho.

El perito en juicio matizó que podía estar mejor definido, pero que está visado, por lo que cumple los requisitos legales y es válido.

También se refiere el perito judicial al proyecto de Ejecución indicando en el Capítulo de mediciones y Presupuestos, las referencias que se hacen al falso techo y en el Plan de Control de calidad en el que se hace una clara referencia al seguimiento de las normas UNE específicas para este tipo de instalaciones, lo que no se cumplió.

-Falta de control técnico y de coordinación.

El perito habla de que faltaba un encargado general de la obra.

El jefe de obra o encargado de obra corresponde al contratista o constructor, en este caso, TABICOR, que era uno de ellos. Y la de dirigir la ejecución y por tanto, coordinar a los diferentes contratistas es misión del Ingeniero de la Edificación.

Dice el perito que cada contrata tenía su propio jefe de obra, reseña una falta de formación técnica en los responsables o encargados de la empresa instaladora, y que se echaba en falta un encargado general.

No se puede compartir esta apreciación por cuanto esta figura era asumida por el Sr. Roque, ingeniero de la edificación, que según se infiere de las declaraciones de varios testigos ejerció correctamente sus funciones. Así la Sra. Roque de MELCHOR MASCARÓ S.A., declaró que el Aparejador (Ingeniero de la Edificación) estaba bastante presente en la obra; que las reuniones con los técnicos de la obra se hacían un día a la semana, que el objeto de estas reuniones eran la revisión de dudas, la previsión de los trabajos semanales, contestando afirmativamente que era para coordinar las contratas. El Sr. Luciano, contratista encargado del aluminio y cristal, manifestó que la coordinación entre contratas se hacía mediante una o dos reuniones por semana con D. Roque y Dña. Africa; que las contratas no iban por libre; que los dueños del hotel no intervinieron en cuestiones técnicas, que eso lo hacían Dña. Africa y D. Roque.

-Intervención de personal ajeno a TABICOR en el falso techo sin coordinación entre ellos.

Tampoco puede aceptarse por lo ya dicho. No existió tal falta de coordinación. La instalación de luminarias cortando perfiles secundarios no tuvo incidencia en el desplome, sino que lo fue por la deficiente ejecución de TABICOR tanto en su ejecución inicial, como en la de los trabajos de refuerzos que resultaron inadecuados o insuficientes.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede entrar en el análisis de la liquidación de la obra, y, en consecuencia, resolver sobre las pretensiones pecuniarias de las partes.

La sentencia parte del informe del perito judicial y dice:

'...en cuanto a las cantidades reclamadas por ambas partes, hay un reconocimiento de facturas impagadas por parte de la demandada que entiende que deben compensarse con la indemnización que reclama, derivada de los daños producidos por el derrumbe del techo. Los conceptos y cantidades reclamadas por ambas partes han sido cuidadosa y exhaustivamente estudiados y valorados por el perito judicial en su Informe en el que nos vamos a basar,....'

La apelante partiendo de dicho informe acepta algunas partidas y discrepa de otras.

La apelada impugnante en su escrito de oposición sostiene que impugnó el valor probatorio de todos los documentos aportados por HOTEL para sustentar su reclamación, haciendo toda una serie de alegaciones sobre los mismos, facturas y presupuestos, para terminar concluyendo que 'han resultado huérfanos de prueba',obviando que fueron comprobados y analizados por el perito judicial designado por ambas partes para efectuar dicha valoración, por lo que no puede pretender desligarse de dicha prueba en cuanto no resulta del todo acorde a su pretensión de desestimación de la reconvención, sin perjuicio de la valoración que merezca a la sala.

Seguiremos así como hace la sentencia el informe del perito judicial, resolviendo los conceptos discutidos por las partes.

Partidas a favor de TABICOR:

Se aceptan por la apelante los importes de las relativas a:

- Mediciones, 319.948,06 euros

- Horas de administración, 4.465 euros

- Ayudas, 10.700 euros

-Retenciones, reclamadas en la demanda por 15.065,23 euros, a las que inicialmente se opuso en su contestación,y que ahora en su recurso admite 'visto el tiempo transcurrido, el principio de economía procesal y puesto que los defectos en los trabajos de TABICOR se han incluido en las liquidaciones practicadas por los peritos, aceptamos que se incluya esta partida en la liquidación y compensación judicial a practicar.'

-Descuentos del 3% por pronto pago:

Se reclamaban en demanda, 10.855,88 euros

El perito Mediante acuerdo verbal entre las partes, se acepta por parte de Tabicor Inca, S.L., un descuento del 3% sobre la cantidad a liquidar, por el concepto de 'pronto pago', es decir , su liquidación antes de los 10 días siguientes a su presentación y aprobación.Los cuantifica en 6.366,09 euros, pero añade que LA CONCLUSIÓN SOBRE ESTE CONCEPTO, SE CONSIDERA AJENA A LA PRESENTE PERITACIÓN AL TRATARSE DE UN TEMA CONTRACTUAL.

La sentencia: Dado que no se ha impugnado por las partes la realidad de que dichos porcentajes, se considera acreditado que formaban parte del contrato verbal entre las partes y, por tanto, se entiende que deben contemplarse en el cómputo final: el descuento del 3% por pago anticipado, que ser reintegrado a Tabicor, porque este pago anticipado nunca se produjo;y atiende a la cantidad fijada por el perito, 6.366,09 euros.

TABICOR muestra su conformidad con el importe señalado por el perito.

HOTELS considera que no cabe porque ha pagado ya 197.326,35 euros en los plazos y que un pequeño descuadre en las facturas anteriores a la caída del techo, no puede servir de excusa para retirar el descuento; que el paro en los pagos fue justificado, por cuanto ha habido incumplimiento de TABICOR; por los actos propios de TABICOR que dio por buenos los descuentos en las 4 primeras facturas.

Creemos no tiene razón. Admite que no siempre se cumplió en plazo. El hecho de que se admitiera el descuento en las liquidaciones cruzadas entre las partes con posterioridad al suceso, lo fueron en el marco de los intentos de arreglo extrajudicial y no pueden ser extrapolados pretendiendo así que se renunciaba a su reclamación.

La cantidad a favor de TABICOR queda fijada en 356.544,38 euros.

Partidas a favor de MONSUAU HOTESL S.L.:

-Pagos efectuados, 197.326,35 euros. Que no son controvertidos, relacionados por el perito judicial, pero que la sentencia no computa y deben serlo.

-Deficiencias obras, 31.931,90 euros, El director de ejecución Sr. Roque, redacta en enero de 2016, un informe pericial, titulado ' Informe técnico de liquidación y deficiencias observadas de los trabajos ejecutados por Tabicor Inca S.L, en el Hotel Monsuau' En este informe, además de exponer y razonar las discrepancias con Tabicor Inca, S.L., sobre la liquidación final de obra presentada, enumera una serie de deficiencias de construcción atribuidas a esta contrata, así como los costes de reparación de las mismas. Las deficiencias denunciadas, se centran en acabados y remates de los trabajos de yeso, así como defectos en la colocación de compuertas de instalaciones y rejillas de climatización. La exposición de estas deficiencias, es pormenorizada y su valoración, se estima correcta, ... existen unos gastos, ocasionados por la reparación y puesta en marcha de la instalación de climatización, debido según este informe, a la defectuosa instalación de la placas del falso techo, que dificultaban el correcto funcionamiento de la instalación...Se dan por correctas los costes de reparaciones por deficiencias en la construcción.

-Falsos techos, 44.999,34 euros (se reclamaban por HOTELS 51.556,16 euros, y está conforme con la reducción)

Incluye: demolición y sustitución del falso techo del bar siniestrado (partida que rebaja el perito), más la reposición de las instalaciones afectadas, accesorios, mobiliario y limpieza.

Refuerzo del falso techo del chill out, (partida que rebaja el perito) que realizado por TABICOR y con el mismo sistema, que el perito considera igualmente mal instalado sin sujeción a normativa, con anclajes deformados o desprendidos, lo que hace razonable que se acometiera su refuerzo.

Como afirma la impugnante no deben contemplarse por duplicadas las partidas relativas a factura de CORTANA DECOR S.L. y RAISA AKL, que se recogen en la sentencia y como se admite en el recurso de apelación por HOTEL

-La reclamación de 170.377,94 euros por indemnización a clientes, realojo, y no cobro de parte de la garantía contratada con un Tour operador; y las comidas no facturadas 31.638,86 euros, como consecuencia del retraso en la apertura del hotel en 13 días a consecuencia del siniestro. No fue atendida en sentencia:

Teniendo en cuenta, según se ha referido anteriormente, que la fecha de inicio de la actividad hotelera sería el día de presentación de la declaración responsable de actividad, de 23 de febrero de 2016 o, como muy pronto, el certificado final de obras de 15/02/2016, esto significa que en el 2015 el hotel en cuestión no disponía de licencias habilitantes para ser abierto al público. Por esta razón estas partidas no pueden contemplarse.

La apelante discrepa de tal razonamiento arguyendo que las cuestiones administrativas de falta de licencias o no, no puede tenerse en cuenta en un procedimiento civil de indemnización de daños y perjuicios derivados de relaciones jurídico privadas entre particulares.

Aun cuando pudiera admitirse este argumento entiende la sala que hay otra razón que permite mantener la desestimación de la partida, y es el hecho de que ofreciéndose TABICOR a arreglar el falso techo en 48 horas, dicha opción fue desestimada por HOTELS.

Sostiene en su oposición a la impugnación que había perdido la confianza y que era imposible que se hiciera en ese plazo. Como no se accedió al ofrecimiento no puede darse por sentado de forma categórica que en dicho plazo no se hubiera reparado, y por ello, la decisión de encomendar la reparación a otras empresas si bien puede entenderse justificada desde el punto de vista de la pérdida de confianza, no puede amparar su petición indemnizatoria por retraso en la apertura.

La cantidad a favor de MONSUAU HOTELS S.L. es de 274.257,59 euros

Saldo a favor de TABICOR INCA S.L., 82.286,79 euros.

QUINTO.- Por último en cuanto a la alegación de la impugnante sobre que la sentencia no ha resuelto sobre los intereses peticionados de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, y que se incurre por ello en incongruencia.

No estamos conformes. Si bien en la fundamentación jurídica de la demanda se aludía a dicha ley, en el suplico del escrito, se solicitaba la condena de la suma de 174 .968, 34€ junto con más los intereses legales que legalmente procedan.

La sentencia resolvió en la condena en los términos expresados al inicio de esta resolución 'todo ello con intereses legales', que si bien no son objeto de mayor especificación no pueden ser los de la referida ley por cuanto no son objeto de expresa petición en el suplico de la demanda, por lo que deben entenderse los devengados desde la fecha de la interpelación judicial en virtud de lo dispuesto en el art. 1101Legislación citadaCC art. 1101 y 1108 CC Legislación citadaCC art. 1108y los del 576 de la L.E.C. conforme dicho precepto.

SEXTO.- La parcial estimación de los recursos supone la no imposición de costas devengadas en esta alzada conforme lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos interpuestos por los Procuradores Sra. Rodríguez y Sr. Ferrer, en nombre y representación de TABICOR INCA S.L. y MONSUAU HOTELS S.L., respectivamente, contra la sentencia de 28 de abril de 2021 dictada en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

-Se revoca parcialmente dicha resolución.

-Se condena a pagar a MONSUAU HOTESL S.L. a TABICOR INCA S.L., la suma de 82.286,79 euros, más los intereses legales referidos, manteniéndose el pronunciamiento de no condena en costas.

-No se hace imposición de costas de la alzada.

Conforme la D.A 15ª de la L.O.P.J. se acuerda la devolución de los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.