Sentencia CIVIL Nº 402/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 298/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000298/2021

NIG: 3501642120200026674

Resolución:Sentencia 000402/2022

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0001306/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Abel; Abogado: Jose Maria Hernandez Suarez; Procurador: Juan Marcos Deniz Guerra

Apelado: Natividad; Abogado: Jose Maria Hernandez Suarez; Procurador: Juan Marcos Deniz Guerra

Apelante: Mosquera Directorship Sl; Abogado: Salomé Sanz Peña; Procurador: Angela Rivas Conejo

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SENTENCIA

Iltmo. Sr.-

MAGISTRADO: Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a doce de mayo de dos mil veintidós.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 1306/2020) seguido a instancia de la entidad MOSQUERA DIRECTORSHIP, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Ángela Rivas Conejo y dirigida por la Letrada doña Salomé Sanz Peña contra don Abel y doña Natividad, parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Juan Marcos Déniz Guerra y dirigida por el Letrado don José María Hernández Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia en los referidos autos cuyo Fallo literalmente establece: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. ANGELA RIVAS CONEJO, en nombre y representación de D./Dña. MOSQUERA DIRECTORSHIP SL, frente a D./Dña. Abel y Natividad, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas y cada uno de los pediemntos formulados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Estimando la demanda reconvencional interpuesta DON Abel y DOÑA Natividad, contra la mercantil MOSQUERA DIRECTORSHIP SL, debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la actora la suma de 1.370 euros, más los intereses, gastos y costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 3 de febrero de 2022, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, constituyéndose esta Audiencia con un solo Magistrado de conformidad con lo establecido en el art. 82.2.1º de la LOPJ en su redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, habiendo sido asignado su conocimiento, mediante el oportuno turno de reparto, al Magistrado don Tomás González Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se desestima la demanda ejercitada por la representación de la entidad MOSQUERA DIRECTORSHIP, S.L. y se estima la pretensión reconvencional formulada por la defensa de don Abel y doña Natividad. En este sentido, y a los efectos de centrar la cuestión litigiosa, la entidad accionante interesa la condena de los demandados al pago de la suma de 3.700,03 euros correspondiente a las mensualidades de abril a junio de 2020 y en concepto de incumplimiento, todo ello con base al contrato suscrito entre las partes relativo al alojamiento en la residencia universitaria gestionada por la accionante.

La parte demandada se opone a la pretensión formulada de contrario (escrito de oposición al previo procedimiento monitorio) alegando que 'quien ha incumplido el contrato de residencia del alumno sr. Abel es la actora y en ningún caso ha existido abandono voluntario por parte de éste', añadiendo que si bien, en primer término, la accionante colocó un 'letrero' en el que vino a recomendar el abandono de la residencia, vino a cerrar definitivamente sus puertas por imperativo legal.

Por otro lado, vía reconvención, se interesa por la parte demandada la devolución de la suma abonada en concepto de fianza.

Por el Juzgador de instancia se concluye lo siguiente: (i) Se parte del hecho que los servicios cuyo cobro se pretende no fueron prestados por la parte demandante al haber el demandado abandonado la residencia; (ii) Ante la cuestión si ello obedeció a una decisión voluntaria del residente o vino motivada por la situación de crisis sanitaria y el estado de alarma declarado, considera que 'La postura de la parte actora resulta infundada e insostenible, obran en los autos documentos en los que se acredita la clara recomendación de abandonar la residencia en el plazo señalado, poco mas se puede decir al respecto, sostener que el demandado abandono de forma voluntaria la residencia resulta contrario al modo norma de suceder las cosas y a los hechos notorios y acreditados en los presentes autos. Por otra parte, resulta evidente que la formación universitaria se suspendió, lo que de forma evidente conlleva que la residencia universitaria no continuara prestando sus servicios. Resulta imposible sostener que la residencia permaneció abierta aportando facturas de servicio de comedor, baste para ello comprobar la importante diferencia existente entre la correspondiente al mes de marzo y el resto de meses que se aportan. Pretender facturar y cobrar por servios que no han sido debidamente prestados se corresponde a un animo de enriquecimiento injusto por parte de la actora'; (iii) Por iudex a quo, tras aludir a determinados preceptos tanto del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, como del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo se concluye que 'Sorprende la actuación de la parte actora pretendiendo cobrar por la totalidad de unos servicio que no pudieron y no fueron realmente prestado sin tener en cuanta la grave situación sanitaria y la realidad de la recomendación efectuada y que consta acreditada sobre el abandono de le residencia, lógica por otra parte al tratarse de residencia universitaria vinculada a la actividad de la Universidad, resultando evidente que el abandono de la residencia en modo alguno fue motivada por voluntad de la parte demandada sino por causas evidentes y que no necesitan ser acreditadas en el presente procedimiento, y ello de forma unilateral y sin negociación alguna. Debe en consecuencia desestimar íntegramente la demanda presentada por la parte actora estimando íntegramente la demanda reconvencional presentada al no existir motivo alguno que justifique la no devolución de la fianza en su día prestada'.

Frente a la Resolución dictada en la instancia se alza la representación de la parte demandante alegando, en síntesis, los siguientes argumentos discrepantes:

- No concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, añadiendo que yerra en la valoracion de la prueba, por cuanto, en todo momento la Residencia permaneció abierta y continuó prestando los servicios a los que se comprometió en atención al contrato, ni existiendo normativa alguna que estableciese tal suspensión.

- Igualmente, tampoco resultaría de aplicación el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por los motivos que se exponen en el hecho tercero de su escrito de recurso.

- Que por la parte actora no se acredite el pago del importe de la fianza cuya devolución reclama.

SEGUNDO.- Ha de discreparse de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, por cuando, a nuestro juicio, se parte de un propuesto de hecho que no pueda compartirse, aun cuando ello, como se verá, no va a implicar la estimación íntegra de la demanda.

En este sentido, no puede concluirse, como viene a afirmar la parte demandada, que como consecuencia de la declaración del estado de alarma que aconteció como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, se procedería a la cierre de las residencias universitarias, ya que ni ello resulta de la prueba practicada ni fue impuesto por disposición legal.

Así, partiendo de la circunstancia de que el cartel que se expuso en la propia residencia no constituye más que una recomendación (así se expresa en diferentes pasajes de la misma), en ningún momento implica ni el cierre de las dependencias ni las propias prestaciones de los distintos servicios que implicaba, más allá de las limitaciones a zonas concretas.

Por otro lado, en ningún momento (como se dice no puede compartirse la afirmación realizada por la demandada) que por disposición legal se acordase en cierre de las residencias universidades. Así, ello no acontece ni por el Real Decreto 463/20 de fecha 14 de marzo que, indica, por un lado, en su artículo 7 lo siguiente: 'Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

4. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos' y de forma más específica el artículo 9 refiere que '1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.

2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible', es más, ni siquiera la autoridad autonómica acordó extender el cierre más allá de la actividad educativa, indicando al respecto por Orden 338/2020, de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19) que '1. En el ámbito docente: La suspensión temporal de la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza, incluidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Durante el período de suspensión se recomienda continuar las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y 'on line'.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, se considera que no resulta de aplicación ni la doctrina general de la cláusula rebus sic stantibus, ni el artículo 36 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo.

Como se indica por la Jurisprudencia 'fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables' 1105 CC.

De esta forma la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015) diferencia entre: (i) la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación (fuerza mayor), que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, y no a las deudas pecuniarias; ii) la de aquellos supuestos en los que la prestación resulta exorbitante o excesivamente onerosa, aplicable con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada, (cláusula rebus sic stantibus). Abogando por una aplicacio?n cautelosa, de uso restringido, por entender que entrañaba cierto peligro en cuanto al equilibrio de las prestaciones y ser contraria al Pactum sum servanda. Careciendo en cuanto al carácter general de ausencia de base legal.

El cambio de paradigma viene establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (2823/2014) que procede a aportar elementos de objetivización técnica de la clausula, con base, entre otros en los principios UNIDROIT. Entendiendo que es una estipulación presunta en los contratos, éstos se dan cuanto existe una alteración extraordinaria, desproporción exhorbitante, radicalmente imprevisible. Mediante un juicio de tipicidad contractual. Que afecta a la conmutatividad de las prestaciones en cuanto al equilibrio prestacional desde una dimensión causal con base en la buena fe. En tanto que se ha producido una alteración relevante del riesgo normal de la esfera de los contratos. No prevista por la parte en desventaja y que no deba de ser soportada por la misma.

En este extremo la existencia de la pandemia como tal supone una situación de carácter notoria, pero no implica la aplicación en todo caso de forma automática sino que debe de acreditarse mediante un plus de argumentación y prueba la existencia de un cambio o la mutación de la condición básica del contrato que hace que la base objetiva del negocio jurídico desaparezca. Frustrando la finalidad económica del contrato y desaparece la conmutatividad (prestación/contraprestación), siendo este cambio algo exógeno al contrato. Fuera del riesgo normal que supone el mismo y no previsto en el contrato lo que no presupone la asunción del riesgo.

Siendo una cuestión que no puede aplicable de oficio (base del orden publico económico) pero que permite plantear no solo la reclamación de sus efectos por vía de la acción o reconvención sino como en el caso que nos ocupa por medio de la excepción.

Pues bien, entiende la Sala que la doctrina expuesta no resulta aplicable al supuesto de autos, y es, como hemos expuesto, la prestación de tales servicios no estaba afectado en ningún momento por cierre.

Por lo que a aplicación al supuesto de autos del artículo 36 del Real Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, sin perjuicio de resulta incuestionable que nos encontramos ante una prestación de trato sucesivo, entendiéndose por tal, en palabras del Tribunal Supremo como aquélla en 'que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato' ( Sentencia de fecha de 21 de marzo de 2012), establece el precepto indicado que '1. Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrán derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión.

2. En los supuestos en los que el cumplimiento del contrato resulte imposible de acuerdo con el apartado anterior, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor o usuario, salvo gastos incurridos debidamente desglosados y facilitados al consumidor, en la misma forma en que se realizó el pago en un plazo máximo de 14 días, salvo aceptación expresa de condiciones distintas por parte del consumidor y usuario.

3. Respecto de los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo, la empresa prestadora de servicios podrá ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori y sólo si el consumidor no pudiera o no aceptara dicha recuperación entonces se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa o, bajo la aceptación del consumidor, a minorar la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio. Asimismo, la empresa prestadora de servicios se abstendrá de presentar a cobro nuevas mensualidades hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello dé lugar a la rescisión del contrato, salvo por la voluntad de ambas partes'.

Por tanto, para que resulte de aplicación tal precepto y las consecuencias que el mismo determina, es preciso que el cumplimiento del contrato resulte imposible, lo que, como hemos expuesto no acontece, y que precisamente, tal consecuencia tenga por causa, medidas adoptadas por las autoridades competentes durante la vigencia bien del estado de alarma bien durante las fases de desescalada o nueva normalidad, presupuesto que, obviamente, tampoco concurre, ya que , como expusimos en el Fundamento de derecho anterior, no existe la adopción de medida por autoridad que implique el cierre de las residencias universitarias públicas o privadas.

CUARTO.- Por lo que a los conceptos reclamados, ningún cuestionamiento puede hacerse respecto a la procedimiento de las sumas devengadas en concepto de alquiler correspondientes a los meses de abril a junio y que ascienden a la cantidad de 2.618,36 euros, sin que proceda, por el contrario, el importe adicional que se pretende por 1.081,67 euros, y ello por las siguientes razones:

En primer término, a tenor de la facturas que se acompaña como documento número 4.2. se pretende el cobro de la cantidad de 650 euros que responde a lo que la parte califica como 'caducidad del descuento discrecional otorgado para el Q3 por la Residencia debido al incumplimiento por parte del inquilino', siendo improcedente el modo de actuar de la entidad demandante, por cuanto la misma, sin perjuicio de reafirmarse en todo momento en su pretensión al cobro de las sumas devengadas y relativos al trimestres correspondientes a los meses de abril a junio, ciertamente, viene a reconocer (folio 45 de las actuaciones, mail de 7 de mayo de 2020), que ante la existencia de 'servicios que no ser pueden disfrutar .. todos nuestros estudiantes reciben un descuento del 20-25%', siendo incuestionable que el descuento aplicado en tales facturas ni siquiera alcancía el referido porcentaje.

Por otro lado, se alude a la aplicación de un tipo de interés (10%) mediante la aplicación de una normativa reglamentaria de la propia Residencia, que se desconoce y que ni siquiera existe previsión en el contrato, por lo que, en todo caso, la suma a la que procedería condenar a los demandados devengaría el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.

Por lo que a la pretensión reconvencional formulada por la representación de don Abel y doña Natividad, la única alegación que sobre tal cuestión se realiza por la parte recurrente viene referida a cuestionar el pago de dicha fianza, lo que amén de no haber sido objeto de alegación en la primera instancia, siendo principiofundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia, resulta contradicho con la propia documental aportada por la demandada (no impugnada), en concreto, del correspondiente extracto del Banco Sabadell obrante al folio 56 de las actuaciones.

En este sentido, procede desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto y ello por cuanto con independencia de la confusa redacción de la cláusula de cuestión ('la renuncia o el abandono de la plaza de la Residencia no dará derecho a la devolución de la fianza, ni de los pagos realizados, ni exonerará del compromiso adquirido por el residente o su responsable económico, de pagar los honorarios del curso completo'), lo que resulta incuestionable es que implica un contrasentido jurídico que por la parte actora se pretenda el cumplimiento de la obligación (pago de las mensualidades correspondientes de abril a junio) y juntamente evitar el posible reintegro de la fianza, que, obviamente, tendría por objeto atender a los efectos de un posible incumplimiento del demandado. En otras palabras, no se puede compartir el planteamiento de la recurrente, esto es, el residente tendría en todo momento a su disposición los servicios de la Residencia, por lo que debería asumir sus obligaciones contractuales (lo se acepta por esta Sala, con la matización en cuanto a las cantidades abonar), pero, por otro lado, implicaría que 'abandonó' la Residencia y ello justificaría el derecho de esta a hacer suya el fianza al haber incumplido el contrato, lo que, reitero, no puede ser aceptado.

Por todo lo expuesto, dado que, amén de las cantidades aludidas (2.618,36 euros), no consta que se deban otras sumas por los demandados como consecuencias de las relación contractual existente ni que la misma se haya prolongado en años sucesivos, en virtud del instituto de la compensación judicial, procede la condena de los demandados a la suma de 1.248,36 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial.

QUINTO.- Respecto a las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que la demanda principal ha sido parcialmente estimada, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con respecto a la demanda demanda reconvencional, debemos tener en cuenta que la pretensión reconvención fue íntegramente estimada, decisión que se confirma en su totalidad en esta alzada.

Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, acuerdo el siguiente;

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la entidad MOSQUERA DIRECTORSHIP, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3 de febrero de 2021, revocándola, para en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por la entidad MOSQUERA DIRECTORSHIP, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora doña Ángela Rivas Conejo, contra don Abel y doña Natividad, representados en esta alzada por el Procurador don Juan Marcos Déniz Guerra, y estimando la demanda reconvencional por don Abel y doña Natividad, con la referida representación, contra don Abel y doña Natividad, con carácter solidario, a que paguen a la entidad MOSQUERA DIRECTORSHIP, S.L. la cantidad de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.248,36 euros) más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Con relación a las costas procesales causadas en la primera instancia, con respecto a las devengadas con ocasión de la demanda principal, no procede su imposición a ninguno de los litigantes; con respecto a las devengadas por la demanda reconvencional, procede su imposición a la demandante-reconvenida.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.