Sentencia CIVIL Nº 402/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 328/2019 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ............... 328/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...7 de Toledo.-

P. Ordinario Núm...... 331/2016.-

SENTENCIA NÚM. 402

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

Dª CAROLINA HIDALGO ALONSO

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 328 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 7 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 331/2016, en el que han actuado, como apelantes Faustino, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes, y EUGENIO PEREZAGUA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Romeral; y como apelados, Ángela Y Hermenegildo representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz y defendidos por la Letrado Sra. Ledesma Damas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha veintiocho de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDApresentada por la representación procesal de Dª. Ángela y de D. Hermenegildo frente a D. Faustino y frente a D. Leoncio:

1.- Declaro la responsabilidad solidaria por incumplimiento contractual de D. Faustino y de D. Leoncio.

2.- Condeno a D. Faustino y a D. Leoncio al pago de forma conjunta y solidaria a favor de Dª. Ángela y de D. Hermenegildo de la indemnización de 18.611,65 euros, correspondiente al equivalente pecuniario del valor de las obras contempladas en el informe pericial emitido por D. Onesimo, de fecha 3 de noviembre de 2.017, unido a las presentes actuaciones.

3.- Condeno a D. Faustino y a D. Leoncio al abono de los intereses especificados en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Faustino Y EUGENIO PEREZAGUA, S.L., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMER O:Por la representación de D. Leoncio y por la representación de D. Faustino se presentaron respectivos recursos contra la sentencia que les condenó de forma solidaria a abonar a la parte actora 18.611,65 € por reclamación contractual por defectos constructivos .

En el recurso presentado por D. Leoncio se alega la prescripción de la acción ejercitada por entender aplicables los arts. 17 y 18 de la Ley 38/99, de 5 de Noviembre, de ordenación de la Edificación y no el art 1591 del CC , también se alega error en el juzgador ''a quo'' en la apreciación y valoración de la prueba por entender que la sentencia se ha basado basándose únicamente en la prueba pericial del arquitecto superior D. Onesimo y en tercer lugar discrepa de la fijación del quantum indemnizatorio .

Por su parte en el recurso presentado por D. Faustino se alega igualmente y por los mismos motivos la prescripción de la acción y además considera que lo que se reclama en este caso son deficiencias constructivas posteriores a la entrega de la obra y localizadas en puntos singulares por lo que la responsabilidad será de ejecución o dirección de obra pero no de proyecto o de dirección general y por último que no caber aplicar la solidaridad cuando es posible demostrar la causa de la deficiencia constructiva como en este caso que se trata de una mala ejecución material de algunas unidades de obra .

SEGUND O :- Entrando en el análisis de la excepción de prescripción alegada por los apelantes , el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.011 ha establecido ' que esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la ' garantía decenal ' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de febrero , declara que 'la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias del fechas 8 junio de 1.993, 27 de junio de 1.994, 21 marzo y 24 de septiembre de 1.996, 19 de mayo y 8 de junio de 1.998, 27 de enero de 1.999) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto 'aliud pro alio', aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'. Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de febrero , reitera que '(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.003 , 30 de junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 dice al respecto: '.....Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

En este caso en la demanda consta que los actores encargaron la redacción del proyecto de ejecución y dirección de las obras de la vivienda al arquitecto superior D. Faustino con fecha 5 de Diciembre de 2003 y en fecha 30 de septiembre de 2004 formalizaron encargo de los servicios profesionales de Arquitecto Técnico a D. Leoncio , estos hechos no han sido negados por los demandados con independencia de que para la ejecución material de la obra se contratara a Construcciones Maroto López SL , por lo tanto para revisar la eventual prescripción de la acción ejercitada, ante todo debe recordarse que en la demanda se ejercitaba una acción por responsabilidad contractual, ex art. 1101 CC compatible con la prevista en el artículo 17 la LOE y el plazo de prescripción de la primera sería de quince años, a tenor del art. 1964 CC , en su redacción entonces vigente , por tanto ejercitada la citada acción y no cumplido el plazo de prescripción de quince años, el motivo alegado debe ser desestimado .

TERCERO .- El apelante D. Faustino también alega error en el juzgador ''a quo'' en la apreciación y valoración de la prueba por entender que en este caso se reclama por unos defectos que aparecen 10 años después de la construcción de la vivienda , que se deben a un fenómeno atmosférico extraordinario y que tiene su origen en unas filtraciones puntuales porque la cubierta estuvo deficientemente ejecutada por lo que no está relacionado ni con el proyecto ni con la general dirección de la obra que se puede exigir al arquitecto superior ni siquiera en este caso que ha intervenido como agente de la edificación sin que se pueda aplicar la solidaridad porque la causa y origen de los daños está claramente determinada .

Por su parte D. Leoncio alega que la sentencia se ha basado basándose únicamente en la prueba pericial del arquitecto superior D. Onesimo , que la obra lleva ejecutada mas de 10 años, lo que demuestra, una falta de mantenimiento y cuidados de la misma, pues existen tejas rotas en la cubierta por donde se producen filtraciones de agua, no habiéndose producido jamás filtraciones de agua, salvo por una fuerte tormenta de granizo y agua ocurrida en Los Yébenes en Junio de 2.015 . El recurso viene a decir que si tras la prueba de estanquidad, cuya operación no ha supuesto la filtración de agua en el techo de la planta baja, y dado que no ha efectuado cata alguna sobre el interior de la cubierta carece de sentido que puede afirmar que l-a cubierta se ha realizado de forma deficiente .

Se pone de manifiesto por el Perito que según el mapa de concentración de daños se constata que las humedades se manifiestan bajo la zona de influencia de las limahoyas y del faldón que cubre la cocina, situación que indica la existencia de un problema localizado

Que la unión de una teja con otra en el sentido horizontal, no llega hasta arriba del todo, quedando una abertura entre el lomo de una teja y la canal de la siguiente teja y en casos excepcionales, como el ocurrido en Los Yébenes en Junio de 2.015 , y debido a una gran tormenta de granizo y agua, se produjeron filtraciones de agua por la cubierta en la vivienda de los actores porque el granizo que cayó se fuese depositando hasta ocupar toda la canal de las tejas y, cuando llovió a continuación, el agua, al tener que circular por encima del granizo helado, rebasó Ia abertura que queda donde se unen horizontalmente las tejas, filtrándose entre el solape de las piezas.

CUARTO .-Respecto de la responsabilidad del arquitecto , tiene dicho el Tribunal Supremo (por todas la STS 1301/ 2006, de 22 de diciembre ) que:

' La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989, 19 de noviembre de 1996, 29 de diciembre de 1998, 3 de abril de 2000, 25 de octubre de 2004, 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006, 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006, por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006, la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001, por culpa in vigilando [en la vigilancia], las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles...'.

Pero también y antes de analizar los motivos concretos de apelación , también debe recordarse que la sentencia se fundamenta sobre todo en el informe pericial realizado por el arquitecto D. Onesimo y sobre ese dictamen y otras pruebas llega a la justificación del fallo acordado , pero requiere especial importancia el informe pericial y sobre esta cuestión decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2019 que 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplica ndo estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .

3.- En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'

Consta en la resolución recurrida : ' en el caso aquí enjuiciado, que los defectos en la ejecución de la cubierta del edificio construido tienen trascendencia suficiente para ser considerados como imputables a defectos de la dirección de la obra por falta de vigilancia o defectos en la superior dirección, dado que rebasan el concepto de meras imperfecciones de ejecución o acabado y afectan a elementos del acceso al inmueble (ver Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2.006) o ala impermeabilidad, aislamiento, ventilación o estanqueidad de diversos elementos de la obra (ver Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2.006), y no consta que el arquitecto superior D. Faustino alertara de la existencia de estas deficiencias apreciables a simple vista, tal y como se constata en el informe emitido por el perito judicial D. Onesimo, de fecha 3 de noviembre de 2.017, unido al presente procedimiento y ratificado por su autor en el juicio, en el que se destaca que puede deducirse de la inspección visual que la ejecución de la cubierta no ha contado con el cuidado que su configuración exige, tal y como la lex constructiva demanda, y al respecto se ha comprobado cómo en algún lienzo de faldón, la teja no aparece adecuadamente solapada, apreciándose huecos entre las cobijas, y también se ha constatado que algunos de sus puntos singulares (remates laterales y encuentros con medianerías y chimeneas) no cuentan con la debida impermeabilización, y por último se podía apreciar a simple vista que las limahoyas presentan fisuras transversales y deficientes remates en todas las bocatejas, teniendo en cuenta que en la realización de cualquier cubierta se debe poner especial cuidado en la resolución de sus puntos singulares (aleros, caballetes, limatesas, limahoyas, remates laterales, encuentros con chimeneas, etc...), elementos todos ellos que cuentan con específica singularidad y cuya descuidada o deficiente ejecución constituirán fuente segurade filtraciones de aguas de lluvia, sin que conste acreditado que D. Faustino apreciara estas deficiencias en el libro de órdenes ni tampoco que se procurara su corrección, a pesar de que según ha referido el testigo D. Arcadio en el acto del juicio el arquitecto superior D. Faustino visitaba cada quince días más o menos las obras e inspeccionaba el estado de las mismas, y por ello se infiere razonablemente que D. Faustino, arquitecto superior que se encargó de la redacción del proyecto de ejecución y dirección de las obras, debe responder de los daños producidos por culpa in vigilando, al no advertir ni procurar la subsanación de deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles, máxime si se tiene en cuenta los conocimientos específicos de D. Faustino, que le posibilitarían advertir con mayor facilidad una deficiencia constructiva a otra persona profana en materia de obras. '

La cuestión que se plantea en este caso a la luz de los requisitos jurisprudenciales antes expuestos para apreciar la responsabilidad del arquitecto superior está relacionada con el tipo de defectos constructivos y mas concretamente si son deficiencias importantes apreciables a simple vista o por el contario son simples imperfecciones de ejecución o acabado .

Si repasamos tales los defectos apreciados serían que la teja no aparece adecuadamente solapada, apreciándose huecos entre las cobijas , que remates laterales y encuentros con medianerías y chimeneas no cuentan con la debida impermeabilización y se podía apreciar a simple vista y que las limahoyas presentan fisuras transversales y deficientes remates en todas las bocatejas . La resolución recurrida considera que estos defectos son especialmente graves porque se trata de una cubierta y una descuidada o deficiente ejecución constituirán fuente segura de filtraciones de aguas de lluvia sin embargo es preciso poner tal conclusión en el contexto de lo sucedido en este caso que es que la obra fue terminada en el año 2006 , las lluvias de finales de 2007 habrían provocado las humedades y el informe pericial de D Onesimo en el que se ha basado la demanda es de fecha 3 de noviembre de 2.017 , constando que visitó la finca en octubre de 2017 , es decir los defectos que se dicen apreciables a simple vista se constataron 11 años después de la terminación de la obra , por lo tanto la conclusión de que tales defectos actuales , también fueran igual de visibles 11 años antes no está acreditado o al menos suficientemente explicado en lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto superior que exige una prueba de que los defectos que hoy se observan estaban igual hace 11 años y eran tan perceptibles que se incluya en la superior vigilancia del arquitecto . En este caso conviene recordar que tal y como expone la resolución recurrida ' vistos los datos obtenidos in situ, en donde los faldones disponen de una inclinación igual o superior al 28 por ciento, y desde el punto de vista del fabricante, no sería necesario dotar a la cubierta de una capa de impermeabilización colocada bajo teja, recordando que para la ejecución de la cubierta, el proyecto técnico suscrito por D. Faustino dictamina una inclinación del 35 por ciento, valor que cumple tanto las recomendaciones del fabricante como las exigencias normativas · ' Por tanto se trata de defectos que no afectan al proyecto , ni a elementos estructurales sino a una incorrecta ejecución material por lo que procede estimar el recurso del arquitecto superior Faustino .

QUINTO .-Las conclusiones del Fundamento anterior sirven para desestimar el recurso presentado por el aparejador D. Leoncio en lo que se refiere a su responsabilidad pues si como arquitecto técnico aparejador le corresponde la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción , en este caso , aunque no se haya demostrado que dichos defectos no fueran especialmente generalizados y apreciables a simple vista hace 11 años para que se incluyan en la superior vigilancia de arquitecto superior , lo que no se ha demostrado es que los mismos hayan aparecido después de entregada la vivienda , ni que la ejecución de la cubierta no deba estar preparada para soportar las condiciones atmosféricas como las tormentas ocurridas en año después de entregada la obra .

Este apelante también recurre la fijación del quantum indemnizatorio porque los actores fueron agentes de la edificación y por su voluntad, se cambió la cubierta del edifico con consentimiento del Arquitecto superior no poniéndose placa impermeabilizante alguna debajo de la teja por no disponerlo la propiedad por lo que se debería minorar el importe de la indemnización en un 50% , por otra parte las filtraciones se producen en la zona de la cubierta con inclinación del 28 % , las tres cuartas partes de la cubierta tienen una pendiente del 43%, la superficie de la cubierta que habria que subsanar seria el equivalente a una cuarta parte del valor total tasado, por 1o que el valor económico ascendería a la cantidad de 4.652,9L €. de cuya cantidad habría que detraer el equivalente al- 50% por la cuota de responsabilidad imputable a los actores como promotores de la vivienda.

Este motivo se desestima pues como se expuso al resolver la cuestión de la prescripción , este caso se ha ejercido la acción de responsabilidad contractual al firmar con los demandados contratos de ejecución y dirección de las obras de la vivienda con lo que la responsabilidad profesional se les exige a los técnicos y no a los actores que no son profesionales de la construcción y en cuanto al importe de las reparaciones el recurso no discute que sea ese el importe sino que le minora en atención a los grados de inclinación de la cubierta , también se desestima pues como se ha expuesto , el defecto no está en tal inclinación de la cubierta ni debe depender de ella la subsanación de la misma con lo que no se habría demostrado como se expuso en el Fundamento anterior que la valoración judicial que hace del informe pericial en el que se ha basado la indemnización es ilógico o disparatado .

SEXTO.- En cuanto a las costas del arquitecto superior siguiendo la SAP GRANADA 21-12-2018 ' si, con los medios probatorios de que disponía, complementados con las demás circunstancias concurrentes en dicho momento, resulta apreciable la sostenibilidad de la pretensión de su demanda contra todos los demandados, no cabrá la imposición de costas a la parte actora, por más que de la detallada valoración probatoria resultara pronunciamiento absolutorio para alguno o algunos de ellos. En esta línea, la determinación de la concurrencia de serias dudas de hecho al tiempo de interposición de la demanda, que, conforme al art. 394 de la LEC , justificara la no imposición de costas al demandado absuelto, responderá a diferentes premisas relativas no solamente a los medios de prueba al alcance del actor, sino también a las demás circunstancias concurrentes, así como a la complejidad de la relación jurídica en que se fundamente la reclamación. Lo que tendrá lugar en los casos de arrendamiento de servicios técnicos profesionales que, por su contenido, responden a etiologías complejas en función de extremos cuya determinación requiere de auxilio igualmente especializado, por no estar generalmente al alcance del ciudadano medio que dirige la reclamación. Tal y como ocurre en los casos de culpa médica o en la llamada responsabilidad decenal, en los que no siempre el perjudicado se encuentra en situación de disponibilidad de medios para el discernimiento de la responsabilidad del profesional a quien inicialmente se atribuye; o en los que la determinación de la causa tiene su ubicación en zonas difusas, donde confluyen los deberes de diligencia exigibles a los distintos técnicos que intervienen en el objeto de los servicios contratados. Circunstancia ésta que claramente es tenida en cuenta por el legislador en la redacción del art. 17.3 de la LOE , al reconocer la responsabilidad solidaria de los diversos intervinientes en el proceso constructivo, 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido' . Lo que, en clara interpretación acorde con el principio 'pro actione' , sobre aplicación de la norma en el sentido más favorable a la perfecta materialización de la tutela judicial efectiva, llama al reconocimiento de un cierto grado de flexibilidad a la hora de valorar la concurrencia de dudas de hecho , en la imposición de costas derivada de la absolución de técnicos intervinientes en el proceso constructivo, integrados en la relación procesal, cuando objetivamente fueran apreciables dificultades para 'individualizar' la causa de los daños materiales por los que se demanda, a los fines del reconocimiento de la responsabilidad solidaria legalmente prevista para tales casos. Y, con mayor motivo, cuando, de omitirse la llamada al procedimiento de los técnicos cuya intervención pudiera resultar inicialmente comprometida en razón a la etiología o posibilidades de comprobación del origen de los daños, la absolución de aquéllos a quienes se hubiera limitado la llamada al procedimiento en calidad de demandados, cerraría la posibilidad de interposición de nueva demanda contra los no demandados, en atención a los efectos de la cosa juzgada material, extensiva, conforme al aret. 400.1 de la LEC, a cuantos hechos y fundamentos jurídicos '...resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' .

En este sentido, y como recoge la sentencia de la A. Provincial de Baleares, Secc. 3ª, de 5 de febrero de 2010, 'tiene dicho con reiteración esta Audiencia Provincial -entre otras, las Sentencias de 8 de febrero de 2001 , 15 de enero de 2002 , 15 de septiembre de 2005 , 5 de diciembre de 2005 , 19 de septiembre de 2006 y 29 de abril de 2008 , así como las de 15 de mayo de 1996 y 8 de abril de 1998 de la sección 4 ª y 23 de noviembre de 2001 de la Sección 5 ª,- que la singularidad de la acción concedida en el artículo 1591 del Código Civil (EDL 1889/1) impone que sea extremadamente difícil 'a priori', dada la complejidad técnica que el supuesto representa, determinar las responsabilidades concretas que corresponden a cada uno de los agentes en el proceso constructivo, de lo que se deriva que se considere lógico y razonable que se dirija la demanda contra todos ellos, desplazando, desde entonces, la carga probatoria, pues sólo en sede procesal puede alcanzarse una prueba plena respecto de aspectos científicos y técnicos que, en casi todos los casos precisa de una apurada prueba pericial. Es por ello que, en tales condiciones, se acudía a la concurrencia de circunstancias excepcionales para justificar la no imposición de costas al actor, a pesar de la absolución de alguno o algunos de los demandados ( artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881 (EDL 1881/1)), lo que ahora tiene similar traslación legislativa en el artículo 394 de la vigente Ley Procesal , cuando excepciona del principio general de imposición de costas al vencido, la existencia en el caso concreto de ' serias dudas de hecho o de derecho ', las cuales, sin duda y por lo argumentado, concurren en el supuesto enjuiciado respecto de las costas ocasionadas por los codemandados absueltos' .

En este caso existe un informe técnico que avalaría la responsabilidad del arquitecto superior por entender que los defectos son generalizados aunque no se han demostrado fueran tan perceptibles hace 10 años lo que lleva a apreciar la concurrencia de dudas razonables que justifican, a juicio de la Sala, la inicial llamada al procedimiento de dicho técnico en calidad de demandados, determinante, de conformidad con el citado art. 394 de la LEC , de la improcedencia de la condena a la parte actora al pago de las costas causadas a su instancia, no obstante su absolución .

SEPTIM O.-Las costas procesales se impondrán al recurrente D. Leoncio, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al recurso de Faustino no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Leoncio debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha veintiocho de noviembre de 2017, en el procedimiento núm. 331/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Faustino Y EUGENIO PEREZAGUA, S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha veintiocho de noviembre de 2017, en el procedimiento núm. 331/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar procede desestimar la misma absolviendo a este demandado sin hacer expresa condena en las costas de la instancia ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -