Sentencia Civil Nº 403/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 626/2003 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO CUATROCIENTOS TRES

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Javier Seoane Prado

D. Eduardo Navarro Peña

En la Ciudad de Zaragoza a treinta de Junio de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey

--------------------------------------------

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Julio de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Zaragoza, en autos de juicio ordinario seguidos con el número 1.168/02, de que dimana el presente rollo de apelación numero 626/03 en el que han sido partes, apelantes, los demandados D. Jorge representado por la Procuradora Dª. Mª Belén Gómez Romero y asistido del Letrado D. David Ortiz Robla, y Dª Marí Luz y D. Luis Andrés representados por el Procurador D. Manuel Turmo Coderque y asistidos del Letrado d. Fernando Navarro Salas, y, apelada, los demandantes Dª Marina y D. Evaristo representados por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y asistidos del Letrado D. Adolfo Royo Martin, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS GALLEGO COIDURAS, en representación de Dª Marina y D. Evaristo , contra D. Jorge , Dª Marí Luz , D. Luis Andrés , debo:

a) Declarar no ajustada a derecho y no procedente la apropiación del suelo realizada por los demandados.

b) Declarar ilegal el cambio de destino del trastero sito en la planta semisótano.

c) Condenase a los demandados a realizar las obras necesarias para reponer la situación del inmueble conforme se especifica en la escritura de obra nueva y planos y proyectos de la obra.

d) Condenar a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada D. Jorge , Dª Marí Luz y D. Luis Andrés se interpusieron en tiempo y forma contra la misma sendos recursos de apelación. Dado traslado a la parte demandante formuló oposición al presente recurso remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, por la representación de la parte apelante , se solicitó la práctica de prueba testifical que fue admitida por Auto de fecha 31 de diciembre de 2.003, con el resultado que obra en autos, señalándose para la celebración de Vista el día 29 de junio en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y;

PRIMERO.- Dª Marina y D. Evaristo formularon demanda contra D. Jorge , Dª Marí Luz y D. Luis Andrés , el primero en su condición de promotor que les vendió en construcción las viviendas de las que son propietarios, pisos segundo y primero, respectivamente, en el inmueble sito en el nº 38 de la C/ Blanca de Navarra esquina C/ Tenor Gayarre nº 29, mediante contratos privados de 19-11- 1998 y 9 de diciembre de 1998 elevados a escritura pública en cumplimiento de sentencia judicial el día 31-7-2002, y los segundo y terceros en su condición de propietarios de un departamento en la planta semisótano que el primero de los demandados les vendió el día 16-9-2002 como vivienda de 46 m2 de superficie útil cuando en la escritura de obra nueva otorgada en fecha de 14-9-2001 figura como trastero con una superficie útil de 6 m2, lo que habría supuesto una alteración no consentida de la configuración del edificio con ocupación de elementos comunes.

Solicitan que se declare no ajustada a derecho y no procedente la apropiación del suelo realizada por los demandados, así como ilegal el cambio de destino del trastero sito en la planta semisótano, y que de condene a los demandados a realizar las obras necesarias para reponer la situación del inmueble conforme se especifica en la escritura de obra nueva y planos y proyectos de la obra y al pago de las costas procesales.

En apoyo de su pretensión citan el art. 396 CC.

El primero de los demandados opuso excepción de legitimación pasiva y en cuanto al fondo que los actores eran conocedores de la alteración que había producido en el inmueble al convertir lo proyectado y declarado como trastero en una vivienda.

Los otros dos demandados opusieron falta de legitimación activa de los actores, defecto legal en el modo de proponer la demanda, y en cuanto al fondo también alegan el conocimiento de los actores de la alteración producida en el edificio, así como que no fueron ellos quienes llevaron a cabo la alteración de la configuración del inmuebles sino que tan solo se limitaron a comprar la vivienda que les ofreció D. Jorge .

La juzgadora de primer grado rechazó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en la audiencia previa y el resto de las excepciones en la sentencia, la de legitimación pasiva opuesta por el promotor en tanto que fue él quien llevó a cabo la modificación, la de legitimación activa en base a la jurisprudencia que la reconoce a todo comunero para defender sus intereses en la comunidad, y, en lo que se refiere al fondo del asunto, indiscutido el cambio de configuración del inmueble que es alegado en la demanda, da lugar a la misma en aplicación de la jurisprudencia que consideró aplicable así como de los arts. 396 CC y 3.b LPH, sin que estime concurrente el consentimiento de los actores en razón a que el cambio tuvo lugar con posterioridad a la compra de sus viviendas por medio de contrato privado.

Contra dicha decisión se alzan los demandados mediante sus respectivos recursos de apelación. D. Jorge arguye ahora, con olvido de la falta de legitimación pasiva que invocó en la contestación a la demanda, falta de legitimación activa, e insiste en a alegación de consentimiento por los actores de la modificación que operó en el inmueble. Por su parte, Dª. Marí Luz y D. Luis Andrés , insisten en la falta de legitimación activa de los actores, y en el conocimiento por éstos de la modificaciones cuando adquirieron el piso. Asimismo alegan que la sentencia es incongruente en tanto que condena a llevar a reponer la situación del inmueble conforme a la escritura de obra nueva y planos y proyectos de la obra, cuando éstos no han sido aportados y porque no llevaron a cabo obra de modificación alguna sino que se limitaron a adquirir la vivienda de la que son propietarios.

SEGUNDO.- Son alegatos comunes de ambos recurrentes la falta de legitimación activa de los actores y que éstos conocieron y consintieron la modificación de la planta semisótano contra la que ahora accionan.

En lo que se refiere a la primera cuestión, se trata de una acción entablada por dos comuneros en régimen de propiedad horizontal en defensa de sus intereses en elementos comunes por lo que la juzgadora de primer grado aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial que los legitima a tal fin, con independencia del comportamiento de la junta de propietarios o de los demás comuneros, y así resulta, entre otras de las siguientes SSTS:

STS 7 octubre 1999 "y si bien la Comunidad de Propietarios desistió por motivos económicos de seguir adelante con la denuncia, no priva de legitimación a los propietarios individualmente para ejercitar acciones en defensa de elementos comunes, según reiterada doctrina de esta Sala."

STS nº 701/1998, de 14 julio "cualquiera de los condueños puede comparecer en juicio en asuntos atañentes a los derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todos, y la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros, sin que les perjudique la contraria (aparte de otras, SSTS 31 enero 1973, 14 marzo 1978, 7 febrero 1981, 3 julio 1981, 15 junio 1982, 6 febrero 1984, 30 noviembre 1988)."

STS nº 46/1995, de 31 enero "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)."

Partiendo de la anterior, la prueba testifical practicada en esta alzada es absolutamente irrelevante en cuanto a la excepción estudiada.

TERCERO.- En lo que atañe a la alegación de conocimiento y consentimiento por los actores de la modificación operada, es de señalar, como la hace la juzgadora de primer grado, que los actores adquirieron la vivienda con anterioridad a que la modificación fuera operada, en año 1998, cuando la declaración de obra nueva fue otorgada en el año 2001 por lo que difícilmente pudieron consentir la modificación operada con posterioridad. Por lo demás, aun cuando pudiera admitirse como cierto tal conocimiento, es de recordar la doctrina jurisprudencial que distingue entre conocimiento y consentimiento sin que el primero implique el segundo, a cuyo efecto puede ser cita la STS nº. 1096/2003, de 14 noviembre "En lo que aquí importa como núcleo de la cuestión litigiosa, procede destacar que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: de este modo, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de forma directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta, basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva, se trata de los hechos excluyentes y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento. Así, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 7 de octubre de 1986 SIC y 11 de julio de 1994)." En el mismo sentido STS 600/2002 y ATS 1-7-2003.

En todo caso, cualquier duda acerca del consentimiento de los comuneros para que se llevara a cabo la modificación objeto de esta litis ha quedado despejada por la prueba testifical practicada en la alzada, que evidenció que no concurrió tal consentimiento así como los inconvenientes que aquella modificación provocó en el funcionamiento de la comunidad.

CUARTO.- Finalmente, y en lo que se refiere a la alegación de los compradores demandados, asiste la razón a los mismos en su afirmación de que no pueden ser condenados a llevar a cabo las obras necesarias para reponer la planta semisótano a la condición que resulta de la declaración de obra nueva y de los planos autorizados, y no por cuanto no hayan sido aportados dichos planos, que sí lo han sido con el documento nº 6 de los de la demanda en los que consta dibujado el edificio en todas sus plantas y con la escritura de obra nueva, sino por cuanto ellos no llevaron a cabo la modificación contra la que se reacciona, por lo que solo se ven obligados a soportarla.

QUINTO.- Las costas de esta la primera instancia y las de esta alzada se rigen por el art. 394 LEC 2000 (art. 398 LEC 2000).

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge y estimando en parte el interpuesto por Dª Marí Luz y D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 17-7-2003 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 en los autos nº 1168/2002, debemos revocar y revocamos la misma en el solo sentido de dejar sin efecto la condena de los dos últimos a realizar las obra necesarias para reponer la situación del inmueble conforme se especifica en la escritura de obra nueva y planos y proyectos de obra y al pago de las costas de primera instancia.

No hacemos imposición de las costas del recurso parcialmente estimado e imponemos las producidas por el que desestimamos a la parte que lo ha hecho valer.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.

NOTA.- Seguidamente se pone certificación en el rollo de Sala.