Sentencia Civil Nº 403/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 362/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 362/2007 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002543

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000362/2007-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000546/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE ALICANTE

Apelante/s: Rocío y Sebastián

Procurador/es: MARGARITA TORNEL SAURA y MARGARITA TORNEL SAURA

Letrado/s: MOISES CABEZA REQUENA y MOISES CABEZA REQUENA

Apelado/s: Millán

Procurador/es : TERESA RUIZ MARTINEZ

Letrado/s: INMACULADA PUIG LLORCA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 403/2007.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián Y Dª Rocío , representados por la Procuradora Sra. Tornel Saura y asistidos por el letrado Sr. Cabeza Requena, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Once de Alicante, en los autos de juicio ordinario número 546/2006, se dictó, en fecha veintitrés de Enero de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Srta. Tornel Saura , en representación de Dª Rocío y de D. Sebastián, contra D. Millán , representado por el Procurador Sr. Mira Zaplana, debo condenar y condeno al demandado a que abone a los actores la cantidad de tres mil euros (3000), más el interés legal de dicho importe, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra , y todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto las costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C.. Durante la sustanciación del recurso en primera instancia (y acordado el traslado para la formalización de oposición al mismo por el apelado), habiéndose adverado déficit sobrevenido de representación del demandado, se requirió al mismo al objeto de subsanación en el plazo otorgado, con apercibimiento de tenerle decaído de su derecho, siguiendo el curso ordinario del procedimiento; no atendido en plazo dicho requerimiento, se tuvo- en providencia de fecha 25-5-2007- por precluida y perdida la oportunidad de realizar el trámite de oposición al recurso de apelación , lo que fue notificado a las partes (en el caso del demandado a través de Procurador designado agotado el plazo aludido) acordándose el trámite de las actuaciones conforme al art. 463.1 de la LEC, y elevación de las mismas a este Tribunal, cuya materialización determinó la incoación de Rollo número 362/2007 . Constatada la interposición ante el Juzgado de Primera Instancia de recurso de reposición contra la última providencia de dicho órgano judicial y , ante la no sustanciación del referido, de incidente de nulidad de actuaciones no tramitado, se acordó la devolución de actuaciones al órgano jurisdiccional de instancia al objeto de resolución al efecto , tramitándose por el mismo incidente de nulidad, que fue desestimado por auto de fecha 24-10-2007 que desestimó pretensión de nulidad aludiendo a la firmeza de providencia de fecha 25-5-2007 al tiempo de la interposición del recurso de reposición y no apreciación de causa de nulidad. Notificada a las partes dicha Resolución, y elevadas de nuevo las actuaciones a este Tribunal, se señaló, para deliberación y fallo, del recurso de apelación origen del presente Rollo , el día veintisiete de Noviembre de dos mil siete.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la Sentencia de instancia desde argumentos diversos de imputación a la Resolución de instancia, de vulneración de los arts. 1256 del Cc y 217 de la LEC, así como en la afirmación de la existencia de error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de dicha Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución por la que se estime en su integridad la pretensión principal o la subsidiaria recepcionadas en la demanda;, todo ello con condena al demandado en las costas causadas.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la parte apelante, puestas en relación con el contenido de las actuaciones , procede la sustancial estimación del recurso deducido por la parte actora en base a las consideraciones y con el alcance que se expondrá a continuación.

Por la parte actora se interpuso demanda de reclamación de cantidad asociada a presunto incumplimiento/desistimiento por parte del demandado de contrato de compraventa de inmueble en el que este último actuaba como vendedor , y ello, con carácter principal, a los efectos de devolución de cantidad entregada a cuenta y devolución duplicada de la entregada en concepto de arras penitenciales o, con carácter subsidiario, a los efectos de devolución del íntegro importe de las cantidades entregadas.

Para una adecuada Resolución del proceso, procede clarificar los presupuestos fácticos de partida. A saber:

a) En fecha 3-9-2004 , se otorgó por escrito entre los demandantes (en su calidad de compradores) y el demandado (en su calidad de vendedor) contrato de compraventa de inmueble (con acuerdo sobre objeto y precio) , pactándose la entrega de su posesión después del otorgamiento de la escritura pública (a favor de la `parte compradora o de quien por ésta se designare) en fecha 15-6-2005. Con ocasión del citado contrato se entregó por la actora a la demandada, en concepto de "reserva" y a cuenta de la cantidad final convenida, 3000 euros, pactándose una nueva entrega a cuenta por importe de 6.000 euros en fecha 15-3-2005.

b) En fecha 15-3-2005, se acordó (con traslado documental) entre las partes el aplazamiento de la entrega de los seis mil euros aludidos en el último inciso del párrafo anterior, hasta el día siguiente, en el contexto de otorgamiento de nuevo contrato modificativo del originariamente suscrito entre las partes.

Dicho nuevo contrato (datado formalmente el 15-3-2005), sin variación del objeto del contrato y precio , y sin contener alusión a la cantidad ya entregada a cuenta, mantuvo la obligación de pago de los 6000 euros a fecha de firma del contrato (que no se ha negado fueran entregadas a la parte demandada en el juego de convenios entre las partes, quedando confirmado dicho dato por las manifestaciones de la propia testigo de la parte demandada), otorgando a dicha cantidad la condición de arras penitenciales pactando expresamente dicha condición en la alusión a pacto de entrega "al amparo del art. 1454 del Cc ... de manera que si, desisten los compradores del presente contrato, perderán la cantidad entregada y si lo hace el vendedor, la devolverá duplicada..."; se pactó igualmente como asimilable al desistimiento la incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública. En el citado nuevo contrato se estableció la obligación de su elevación a escritura pública antes del 30-6- 2005, estableciéndose que sería el vendedor el que, de forma fehaciente , comunicaría a la parte compradora la fecha y hora de realización de la escritura pública ante notario

Transcurrido el plazo otorgado para cumplimiento de obligación de elevación a escritura pública del contrato , no consta objetivada comunicación fehaciente alguna por el vendedor al objeto de otorgamiento de la misma .

Vencido el plazo, por cuenta de la parte compradora se libró - via burofax-, en fecha 1-7-2005, comunicación a la parte demandada denunciando el incumplimiento por ésta última parte del particular del contrato ya aludido, teniéndolo por resuelto y por desistida a la parte vendedora en relación al mismo, interesando la devolución de la cantidad inicialmente entregada más el importe duplicado de las arras. Dirigido el burofax al domicilio designado por el vendedor en el contrato (coincidente con el del inmueble objeto del mismo , no puesto de forma efectiva a disposición de los compradores), dicha comunicación fue negativa haciéndose constar por los servicios de correos la no entrega al haber marchado el destinatario sin dejar señas.

En fecha 26-7-2005 se libró, asimismo por cuenta de los compradores, nuevo burofax, a los mismos efectos aludidos, dirigido a domicilio al parecer correspondiente la de los padres del vendedor, donde fue entregado en fecha 27-7-2007 , siendo recepcionado por quien se identificó como padre del vendedor/demandado, accediendo este último a dicha comunicación .

En fecha dos de Agosto de 2005, por cuenta de la parte demandada y vía burofax, se libró comunicación a letrado de los actores, por la que discrepando de valoración asociada a incumplimiento e imputabilidad del mismo al vendedor , se señalaba el 9-8-2005 y determinada Notaria al objeto de otorgamiento de la escritura pública.

e) El inmueble objeto del contrato fue enajenado por el demandado a tercero, documentándose en escritura pública de fecha 3- 11-2005.

Pues bien, puesto de manifiesto todo lo anterior, no cabe sino reseñar:

1) En contradicción con la tesis del Juzgador a quo, no es posible descartar la configuración de la fecha de la escritura como elemento esencial del contrato, en cuanto se pactó la obligación de su otorgamiento antes de determinada fecha, y ello en un contexto en el que, no habiéndose puesto con carácter anticipado el inmueble objeto del contrato a disposición de los compradores, el otorgamiento de la escritura pública -momento al que se difería el pago del resto del precio pactado- adquiría especial trascendencia en términos de toma de posesión del inmueble (según lo establecido en la cláusula tercera del contrato , en relación, en su caso, con el art. 1462 del Cc ).

2) No cabe entender - en contradicción con la tesis de la parte demandada- producido supuesto de " arrepentimiento" de los compradores, en relación al contrato otorgado, sobre la base de la inexistencia de constancia de intimación anterior al 30-6- 2005 al objeto de otorgamiento de escritura pública (a la que se vinculaba el pago del resto del precio), por cuanto, por mor del referido contrato , correspondía a la iniciativa del vendedor el señalamiento de día y hora al efecto en el contexto de obligación asumida de su comunicación a los compradores.

3) Tampoco cabe entender acreditada la existencia de pacto alguno posterior al contrato datado el 15-3-2005 al objeto de su prórroga y aplazamiento de la fecha de escrituración de la compraventa y entrega de posesión del objeto del contrato. Por la parte demandada se aludió a dicho pacto pero no es posible asumir la concurrencia de prueba alguna al respecto, en cuanto:

- La dinámica de relaciones entre las partes venía determinada, en el contexto de los antecedentes evidenciados , por la documentación de acuerdos. Documentación no existente en el caso que nos ocupa.

- A los efectos de la referida acreditación resultan insuficientes las manifestaciones de la testigo que depuso a instancias de la parte demandada.

Hay que recordar que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional, ya que el art. 376 de la LEC no contiene reglas tasadas de valoración probatoria, poseyendo dichos preceptos carácter admonitivo , no preceptivo; así, en el marco del referido art. 376 de la LEC, la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal, equivale a remitirlas a la lógica , sensata crítica y experiencia en el contexto de la apreciación de las circunstancias concurrentes.

Pues bien, pretendiéndose sustentar pacto de aplazamiento de la fecha de otorgamiento de escritura pública asociada al contrato suscrito entre las partes sobre la base de acuerdo verbal, resulta , como se ha dicho, insuficiente la testifical aludida por cuanto, al margen de contradecir lo que constituía dinámica habitual de documentación de pactos interpartes, no cabe obviar que la propia testigo que depuso a instancias del demandado (con quien en el pasado le vinculó relación de pareja) reconoció expresamente -a preguntas del Letrado de la parte demandante- su condición de parte interesada en el pleito, llegándose a aludir " que era su casa, su dinero, su marido..." y necesitaban el dinero para el pago de las deudas; interés en el pleito de la testigo reforzado por las manifestaciones - vía interrogatorio- del demandado en el sentido de haberse repartido con la citada testigo el dinero recibido por mor del contrato. Relación de interés que condiciona la valoración de la citada testigo en términos de credibilidad en la medida en que no encuentren respaldo sus manifestaciones con elemento adicional de prueba.

Reseñar , asimismo que, aludiéndose a la materialización de dichos pactos en el contexto de comunicaciones por teléfono con absoluta imprecisión de fechas, ni siquiera se intentó acreditar - más allá de las meras manifestaciones del demandado y la testigo aludida- la realidad de la existencia de dichas comunicaciones, cualquiera que hubiera podido ser su contenido.

Destacar por otro lado que las manifestaciones de la parte demandada sobre aplazamiento de la fecha de otorgamiento de escritura pública más allá del límite inicialmente pactado, en función de presuntas dificultades de la parte actora de disponibilidad del dinero pactado, resultaron desvirtuadas por las manifestaciones de testigo (que aludió a su condición de empleado de entidad bancaria) que depuso a instancias de la parte actora, quien aludió, a la existencia de conversaciones con los actores y la puesta de manifiesto de la inexistencia de problemas , en principio (en función de antecedentes de los actores en sus relaciones con la entidad bancaria para la que dijo trabajar), a los efectos de habilitación de una línea de crédito. Es cierto que no se llegó a materializar entre demandantes y testigo concreción de la operación, pero también lo es que, a los efectos de la misma , no era indiferente - entre otros- la predeterminación del momento de otorgamiento de la escritura mediante la pactada previa comunicación fehaciente por el vendedor que no se llegó a materializar en plazo.

Por último , resaltar lo contradictorio de la posición del demandado, quien, no obstante las fechas de los sucesivos contratos otorgados con los demandantes , no llegó a retirar el cartel de "se vende" de su inmueble, tal y como dijo la testigo que depuso a su instancia, sin que alegaciones de ésta sobre presunta dificultad de retirada de abrazaderas del mismo constituya algo más que mera manifestación.

4.- Reseñar que resultan carentes de credibilidad alusiones a ausencia de conocimiento por el demandado de domicilio al que verificar, en tiempo , la comunicación fehaciente comprometida, y ello por cuanto , con independencia de cualquier condicionamiento del primero de los contratos, no se justificó la indisponibilidad del otorgado en marzo de 2005, en el que consta incorporado el dato del domicilio de los demandantes; todo lo anterior al margen de las manifestaciones de la testigo que depuso a instancias de la demandada sobre conocimiento y posibilidades de localización previa de los demandantes.

5- No cabe hablar de desistimiento de los demandantes derivado de la inasistencia en fecha 9-8-2005 al objeto de otorgamiento de escritura pública, por cuanto dicho señalamiento venía vinculado a comunicación/requerimiento vía burofax librado en fecha 2-8-2005 que se practicó rebasado el plazo acordado para el otorgamiento de escritura pública (a saber, " antes del 30-6-2005), con incumplimiento por el demandado de obligación asumida en el contexto de la cláusula segunda del contrato de fecha 15-3-2005, y mediando previa comunicación de denuncia del contrato por los demandantes asociado a la imputación de incumplimiento/desistimiento al demandado. No cabe, por tanto, como hace el Juzgador a quo , hablar de mero retraso del demandado en el cumplimiento del contrato, ni, por mor de extemporáneo requerimiento, de desistimiento injustificado de los demandantes , adquiriendo sentido las manifestaciones de la parte apelante ex. art. 1256 del Cc .. Las consideraciones anteriores hacen innecesarias las que pudieran verificarse sobre las alegaciones de la parte recurrente sobre condicionamientos de recepción y/o conocimiento efectivo de la extemporánea comunicación por el demandado ya aludida.

TERCERO.- Sentado lo anterior , y en cuanto no desvirtuada la oportunidad de puesta a término del contrato en el contexto de incumplimiento de obligaciones por la parte vendedora - objeto de oportuna denuncia-, queda por analizar las consecuencias de la misma. Así :

- Por lo que hace referencia al importe de 3.000 euros entregado con ocasión del primero de los contratos -modificado parcialmente por el segundo- reseñar que la ausencia de mención alguna a dicha cantidad en este último no permite presuponer la existencia de pacto de pérdida de dicha cantidad por los actores, debiendo estarse a la obligación de su restitución por el demandado a aquellos por otra parte ya admitida en la sentencia de instancia y no objeto de impugnación, vía recurso, por la referida parte demandada.

- En cuanto a la cantidad a la que se otorgó, de forma expresa (en función del concepto aludido de entrega), la condición de arras penitenciales , partiendo de la puesta a término del contrato por incumplimiento por el demandado de obligaciones asumidas mediando denuncia formulada al respecto por la parte actora, la cuestión que se plantea es la de determinar si la conducta del demandado puede identificarse como equiparable al desistimiento a los efectos de declaración de la obligación de restitución de la cantidad doblada, tal y como, pretensión principal, sostiene la parte apelante.

Pues bien, no cuestionándose por parte alguna el carácter de arras penitenciales asignado a la cantidad de 6.000 euros aludida en el segundo de los contratos, e identificándose como uno de los supuestos de desistimiento el de "incomparecencia al otorgamiento de escritura" - que habría de otorgarse antes del 30-6-2005 , se entiende (en contradicción con la tesis del Juzgador a quo) equiparable en su trascendencia -, en el contexto de las implicaciones del art. 1256 del Cc - a dicho supuesto, en función de la interpretación teleológica de lo pactado, el de falta de señalamiento y comunicación por la parte demandada de fecha efectiva en que materializarse , en plazo, comparecencia de las partes a los efectos de otorgamiento de la referida escritura pública. En todo caso, reseñar que no cabe entender la inexistencia de desistimiento en un contexto de ausencia de materialización de otorgamiento en el plazo pactado de escritura pública - con comparecencia al efecto de las partes-al que asociar la entrega de la cosa pactada en un contexto en el que no se ha desvirtuado la dependencia de dicha situación -en función de lo expuesto- de circunstancia únicamente dependiente de la voluntad del demandado, y en el que consta el mantenimiento - al menos en su exteriorización- de publicidad para la venta del inmueble vigente el contrato entre las partes.

El hecho de que, en lo documentado , pudiera haberse verificado, con posterioridad a la ruptura de relaciones entre los litigantes, venta por el demandado a tercero por precio declarado como inferior al inicialmente pactado, aparece irrelevante a los efectos que nos ocupa en los condicionamientos evidenciados asociados a responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato.

Procede , en este particular , por tanto, la estimación del recurso deducido por la parte demandante, condenando al demandado a la restitución doblada del importe configurado en el contrato como arras penitenciales.

En función de todo lo expuesto, y con estimación del recurso deducido por la parte apelante, procede revocar la Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva resolución por la que, con estimación de la demanda deducida por D. Sebastián Y Dª Rocío contra D. Millán , debe condenarse y se condena al citado demandado a abonar a los actores la cantidad de quince mil (15.000 ) euros de principal más intereses legales ; todo ello con imposición al demandado de las costas de primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la L.E.C. .

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución , no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de condena en costas en esta segunda instancia, y ello de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso deducido por la parte apelante aludida en el encabezamiento de la presente resolución, procede revocar la Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución por la que, con estimación de la demanda deducida por D. Sebastián Y Dª Rocío -representados por la Procuradora Sra. Tornel Saura y asistidos por el letrado Sr. Cabeza Requena- contra D. Millán - inicialmente representado por el Procurador Sr. Mira Zaplana (habiéndose designado posteriormente a la Procuradora Sra. Ruiz Martínez) y asistido por la Letrado Sra. Puig Llorca- , debe condenarse y se condena al citado demandado a abonar a los actores la cantidad de quince mil (15.000 ) euros de principal más intereses legales ; todo ello con imposición al referido demandado de las costas de primera instancia y sin pronunciamiento alguno de condena en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.