Sentencia Civil Nº 403/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 161/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rº 161/08

SENTENCIA Nº_403

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASO

En la ciudad de VALENCIA, a treinta de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de LLIRIA, con el nº 000517/2004, por INSTACLACK

INTERNACIONAL S.A. contra APLICACIONES INDUSTRIALES DEL HIELO Y REFRIGERACION S.L., pendientes ante la misma

en virtud del recurso de apelación interpuesto por APLICACIONES INDUSTRIALES DEL HIELO Y REFRIGERACION SL.

Antecedentes

Primero.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de LLIRIA, en fecha 5 de Diciembre de 2007 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Carlos Moya en nombre y representación de Instaclack Internacional S.A. debo condenar y condeno a Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L. al pago a Instaclack Internacional S.A. de 29.286,62 €. No se condena en costas a ninguna de las dos partes.

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por APLICACIONES INDUSTRIALES DEL HIELO Y REFRIGERACION SL , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Junio de 2008 .

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Instaclack Internacional S.A. formuló el 6 de Julio de 2.004, demanda de juicio ordinario contra la mercantil Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L., en reclamación de la cantidad de 35.953'05 euros, suma adeudada por la construcción de una cámara, que fue entregada y recibida de plena conformidad. La demandada se opuso a dicha pretensión invocando la excepción de cumplimiento defectuoso o "non rite adimpleti contractus" y ello por cuanto, una vez finalizada la ejecución, las dimensiones reales de la cámara no se correspondían con las pactadas, resultando ser de menor tamaño, ya que en lugar de 7745 mm. tenía 7650 mm. conllevando una diferencia en menos de 95 mm. Esta circunstancia le ocasionó un grave perjuicio para el dueño de la obra, la también mercantil Genentech España S.A., habida cuenta la pérdida de capacidad de almacenamiento y el considerable retraso de la puesta en marcha de la cámara, por cuyo motivo dejó de abonarle la cantidad de 55.638 euros, más IV. A., a los que habría que añadir los 6.666 '43 euros pagados a una tercera empresa para que procediese a la limpieza y desinfección de la cámaras. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L. a pagar a Instaclack Internacional S.A. la cantidad de 29.286'62 euros, al aminorar la cantidad reclamada en el importe de los gastos de limpieza y esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por la parte demandada, con fundamento en el error sufrido por el juez " a quo" en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El recurso de apelación entablado obliga a la Sala a efectuar una revisión de las actuaciones, a fin de determinar si las conclusiones que establece la resolución impugnada se ajustan o no a la resultancia probatoria. Mas el obstáculo que inicialmente se advierte es el derivado de la inobservancia en el escrito de preparación de los requisitos previstos en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que en él se haga constar no sólo la voluntad de recurrir sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan. Es decir no se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar el ámbito de dicha impugnación. En este caso, el demandante se limitó a indicar en su escrito de preparación que impugnaba todos los pronunciamientos por no encontrarla ajustada a derecho y serle gravemente lesiva y perjudicial ( f. 291) pero si pensamos que la resolución dictada no estimó totalmente la demanda sino que la acogió parcialmente, fácilmente entenderemos la improcedencia de la fórmula empleada, en cuanto que esto implica impugnar, al mismo tiempo, aquellos pronunciamientos que le fueron favorables, lo que procesalmente resulta inviable y ello evidencia que la preparación se hizo defectuosamente y que esa incorrección debió propiciar la denegación del recurso y no tenerlo por preparado en tiempo y forma. En consecuencia, la apelación ha sido indebidamente admitida, sin embargo, tal circunstancia no ha de acarrear invalidez alguna, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados (SS. del T.S. de 18-2-00, 27-3-00, 5-7-00, 8-11-00, 9-2-01, 6-3-01, 28-3-01, 28-5-02, 14-6-02, 25-10-02, 26-12-02, 25-2-03, 11-6-03, 22-9-03, 27-11-03, 17-3-04, 18-4-05 y 13-5-05 entre otras muchas), procediendo, por tanto, desestimar la apelación formulada.

TERCERO.- En cualquier caso, la consecuencia sería la misma, como a continuación se pasa a exponer. La demandada no niega el impago de la cantidad reclamada, sino que, por el contrario, considera que nada adeuda a la actora, dado que los perjuicios que le ha ocasionado la construcción defectuosa de la cámara son superiores a la cifra exigida, de ahí que el ámbito de debate en esta alzada quede circunscrito a la determinación sobre la procedencia o no de la excepción articulada por Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L. Pues bien, siendo la relación jurídica que liga a las partes, la derivada de un contrato de ejecución de obra, la SS. del T.S. de 20-11-01, siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80 , declara que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. En el caso enjuiciado, la invocada es la " exceptio non rite adimpleti contractus" y en relación a ella, la jurisprudencia tiene declarado ( SS. del T.S. de 10-1-91, 9-7-91, 3-12-92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, 29-10-96, 22-10-97, 19-5-00 y 16-12-05 ) que su éxito está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, de modo que, en estos casos, las exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre partes no pueden justificar el impago de la deuda, facultando únicamente a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o en su caso, a través de la consiguiente reducción del precio. El juzgador de instancia en el fundamento jurídico segundo entendió que las medidas totales de la cámara sí que coincidían, radicando el problema en el tabique divisor que separa la zona de refrigerados de la de congelados, que está desplazado en 95 mm., aumentando en esa longitud la segunda zona en detrimento de la primera. No obstante ello consideró que la demandada no había logrado probar que esa deficiencia fuese achacable a la actora, que se limitó a adaptar la cámara a las dimensiones del suelo que estaban equivocadas. Esta apreciación es la que trata de combatir Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L., pero frente a ello se ha de precisar que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que esa valoración deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas (SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93 , entre otras muchas) ya que como tiene declarado la jurisprudencia (SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras ), la valoración probatoria es facultad que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes.

CUARTO.- El examen de las pruebas practicadas no revela el error de apreciación que se denuncia, debiendo partir del dato no controvertido de que las medidas totales de la cámara coincidían con lo convenido. Así lo manifestó el testigo Don Jose Augusto , que trabaja para la demandada como Ingeniero y Director del Proyecto ( 51' 30''), admitiendo que el perímetro y la longitud total de la cámara es el correcto ( 57' 03'') e igualmente Don Julián , apoderado de Air y responsable de proyectos ( 24' 45''), quien expresó que las dimensiones y el largo total de la cámara no se alteró ( 26' 15'') y el único error fue que el tabique divisorio estaba montado erróneamente, disminuyendo el tamaño de la cámara de refrigerados ( 26' 32'') y agrandando la otra ( 26' 39''). En los mismos términos se pronunció Don Domingo , Asistente del Director de Servicios Técnicos de Genentech, al contestar a la repregunta 3ª, en el sentido de que es cierto que las dimensiones globales de la cámara son las solicitadas y que es el tabique separador el que está desplazado 95 mm. ( f. 243 y 247). El legal representante de Instaclack Don Juan Miguel , en la prueba de interrogatorio, tras afirmar que las dimensiones totales son las que figuran en el plano ( 10' 00''), explicó, a instancias del juez " a quo", que una cámara frigorífica se compone de varias partes, un suelo, un aislamiento de paredes y techo y de una maquinaria ( 11' 22''), que el suelo se realiza en una fosa, en la que físicamente se instalan las paredes y techos porque van empotrados en esas fosas ( 11' 33''). Que el perímetro de las fosas que debían recibir los paneles son exactamente de las medidas de la cámara que ha quedado construída ( 11' 45'') y la longitud total es la que dice el plano ( 11' 53''), siendo el fallo que la fosa de congelados es más profunda que la de refrigerados ( 12' 03''), por tanto, como se ejecutó por parte de Air una aireación en el suelo con unas medidas concretas, ellos adaptaron la cámara a las que Air dejó definidas en la fosa, para realizar y ejecutar correctamente la cámara ( 12' 21''), ya que no podían dejar volando el panel. Recalcó que la divergencia es única y exclusivamente por la forma en que estaba hecha la fosa ( 12' 57'') y que ellos tuvieron que modificarla y poner más material en la cámara de congelados que era 90 mm. más grande y esos 9 cm. se dedujeron de la de refrigerados ( 13' 22''). Insistió que la cámara cumple las dimensiones ( 17' 21'') y que lo único que sucede es que el tabique que separa ambas cámaras está desplazado 9 mm. a favor de la cámara de congelados, porque Air definió que esto fuese así, con la fosa de aireación ( 17' 30''), indicando que dicha fosa fue construida por Air ( 13' 30''). La ajenidad de la demandante en esa tarea es un hecho indiscutido, ya que Doña Sandra , legal representante de Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L., al ser interrogada dijo que el foso lo hizo la constructora de Genentech ( 6' 59''), desconociendo quien la contrató ( 7' 05''), pero que ellos no fueron ( 7'08''). Por su parte Don Eloy , Director de Servicios Técnicos de Genentech, dijo que la empresa encargada de realizar la obra civil-fosa fue Jacobs Sereland, al contestar a la repregunta 2ª d ( f. 191) y en los mismos términos se expresó Don Domingo al responder a la repregunta 2ª f (f. 247). En relación a ello el Sr. Jose Augusto dijo que la fosa la hizo una constructora de Genentech ( 1: 04' 06''), conforme a sus planos ( 1: 04' 08''), que había una zona más alta que otra y que ese distinto nivel tenía el fallo de 90 mm. ( 1: 04' 56''), que eso fue lo que construyeron con arreglo a sus planos ( 1: 05' 00'') y, por tanto, midieron sobre el hueco que había ( 1: 05' 05''). Este detalle es el que originó el problema y así lo manifestó el testigo de Instaclack Don Everardo ( 3' 32''), al decir que la cámara se construyó y fabricó con arreglo a los planos elaborados y firmados por ambas partes hoy litigantes ( 3' 43'') y que las modificaciones se debieron al hecho de tener que adaptarse a la fosa que había para instalar la cámara ( 3' 58''), esto es, el perímetro de la cámara coincide con la fosa, pero no con los dos niveles que hay en el interior ( 11' 42''), pues se fabricó antes de que estuviese ejecutado el hueco ( 4' 47''), y cuando fueron a medir la fosa no estaba completada, ya que estaba el perímetro exterior, pero no la distribución interior ( 5' 30''). La queja que transmite el Ingeniero de Air, el Sr. Jose Augusto , es que por parte de la actora tenían que haberle dicho que la cámara no cabía ( 0' 24'') y no adaptarla sin consultarle a él en ningún momento ( 0' 30''), mas lo cierto es que el Sr. Everardo dice que allí no estaba el Sr. Jose Augusto ( 7' 02'') y cuando había problemas iba al de Genentech ( 7'12''), recibiendo el montador, del Sr. Domingo , la instrucción de adaptarla al hueco ( 7' 18''). Así lo manifestó el Sr. Juan Miguel , al decir que cuando lo detectaron se informó al Jefe de Obras y su respuesta fue que se adaptasen al perímetro de las fosas ( 19' 24'') y también el montador de Instaclack, Don Clemente , quien expresó que las medidas de la fosa no coincidían con el plano que el llevaba para montaje ( 16' 43''), que habló con Domingo ( 16' 52'') y no lo hizo con el de Air porque no estaba allí ( 17' 10'') y le dijo que se adaptara a las medidas de la fosa que había ( 17' 35'' y 19' 05''). Es verdad que el Sr. Domingo negó haber dado esas instrucciones ( respuesta a la repregunta 3ª f a los f. 243 y 247), pero lo cierto es que nadie por parte de Air se percató y así el Sr. Jose Augusto dijo que terminaron de montar y cuando Genentech fue a medir es cuando se dieron cuenta de que estaba mal dimensionado ( 1: 01' 17''). A la vista de todo lo que antecede, la conclusión que se extrae es coincidente con la del juez " a quo", en el sentido de que no puede cabalmente afirmarse la existencia de un cumplimiento defectuoso achacable a la demandante en términos tales que legitimen la resistencia de la demandada al pago reclamado, máxime que la carga de la prueba sobre la concurrencia de la " exceptio non rite adimpleti contractus" corresponde a la hoy apelante y a, quien, en lógica consecuencia habrán de perjudicar las dudas que al respecto pudiesen plantearse, de ahí que, en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aplicaciones Industriales del Hielo y Refrigeración S.L. contra la sentencia de 5 de Diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llíria , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 517/04, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leida y publicada ha sido en el día de hoy la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.