Sentencia Civil Nº 403/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 34/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00403/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 34 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 319/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 34/2009, en los que aparecen como parte apelante y parte apelada Dña. Lidia , representada por la procuradora Dña. CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN, y D. Roberto , representado por la procuradora Dña. ISABEL JULIÁ CORUJO, formulando oposición ambos al recurso del contrario, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de Doña Lidia contra Don Roberto representado por la procuradora Doña Isabel Juliá Corujo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a este último a la supresión de la ventana abierta en el patio pentagonal descrito en el hecho cuarto de la demanda, adaptándola en su caso a las medidas y con las condiciones establecidas en el artículo 581 del CC y a la supresión de la ventana abierta en el patio en el patio cuadrangular descrito en el hecho cuarto de la demanda, adaptándola en su caso a las medidas y con las condiciones establecidas en el artículo 581 del CC , absolviéndolo al mismo del resto de las pretensiones formuladas en su contra. No se hace expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Lidia y D. Roberto , formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. Doña Lidia , propietaria de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de esta capital, con vuelta a la CALLE001 , que cuenta con tres patios interiores, uno de forma pentagonal que linda con pared de la finca de la CALLE001 nº NUM001 , otro de forma cuadrangular que linda con la misma pared de la finca de la CALLE001 y pared del hotel Emperatriz y el último de forma rectangular que linda con la pared del hotel Emperatriz, tras remitir sin resultado un burofax para solucionar extrajudicialmente el conflicto, interpuso demanda contra don Roberto , propietario del piso NUM002 o NUM003 situado en la planta NUM002 de la casa nº NUM001 de la CALLE001 al haber realizado, sin autorización, determinadas obras en las paredes no medianeras que lindan con dos de los patios interiores a los que hicimos referencia, en concreto en el patio pentagonal se amplió el hueco de tolerancia existente agrandando el mismo hasta formar una ventana de aproximadamente 0,70 por 1,20 metros, mientras que en el cuadrangular, además de la ampliación de un ventanuco de tolerancia hasta construir una ventana de forma cuadrada de 50 x 50 centímetros aproximadamente, se ha abierto un hueco de unos 15 centímetros de diámetro, en apariencia, para la extracción de gases, que sobresale de la pared invadiendo el vuelo de la finca propiedad de la actora.

En función de estos hechos, solicitó que se condenase al demandado a reponer la situación a su anterior estado, retirando el tubo de extracción de humos y suprimiendo las ventanas abiertas en los patios, dejando los huecos en las condiciones establecidas en el artículo 581 del CC .

SEGUNDO. La parte demandada denunció en primer lugar la falta de legitimación activa de la parte actora, en cuanto que para el ejercicio de su acción se ha apoyado en el artículo 581 del CC , que recoge, como indica la doctrina, limitaciones legales del dominio impuestas por las relaciones de vecindad, y no debe olvidarse que la misma viene explotando, o al menos es arrendadora, de una local de alterne o prostitución en su domicilio, denominado "Michelangelo", actividad que se viene considerando por los Tribunales contraria a las relaciones de buena vecindad y de buena convivencia, lo que nos conduce a considerar que carece de legitimación pues no puede accionar en base a las relaciones de buena vecindad cuando ella misma las vulnera y las ataca, invocando, en apoyo de esta excepción, la denominada doctrina de las manos limpias, que tiene origen en el derecho anglosajón, que defiende que una parte en un proceso judicial no puede buscar una sentencia de equidad o alegar una defensa de equidad si tal parte ha violado, frente a la contraria, un principio de equidad, como la buena fe.

Asimismo, para solicitar que fuera desestimada la demanda, acudió a la doctrina del abuso de derecho, que debe apreciarse cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo para su apreciación de una base fáctica que proclame estas circunstancias objetivas(anormalidad en el ejercicio) y subjetivas( voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), situación que pueden apreciarse que concurren en este caso en cuanto las ventanas en su configuración actual, que tienen una antigüedad de más de once años, pues se modificaron en el año 1997, no permiten la visión del patio del edificio propiedad de la demandante, que, además, tiene su residencia en París, y no se ha recibido queja alguna acerca de que la obras acometidas puedan afectar a su intimidad o las relaciones de vecindad hasta el mes de septiembre del año 2007, poco antes de interponerse esta demanda. Además, se ha alterado el material de las ventanas, colocando un cristal traslúcido para impedir la visión del fundo vecino.

También se opuso a que se le obligara a retirar el tubo de extracción de gases, invocando la aplicación de la regla de mínimis, recogida en el artículo 5 de Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que indica que "las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia" y a la tolerancia vecinal a inmisiones que no causen daño, en cuenta el tamaño del tubo era reducidísimo y no podía causar perjuicio alguno a la demandante.

TERCERO. La Sentencia de instancia, tras analizar la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 581 , que recoge limitaciones legales a la construcción por razón de luces y vistas, y rechazar la existencia de abuso de derecho, admitió parcialmente la demanda al condenar al demandado exclusivamente a la reposición de los huecos a su estado anterior, permitiendo que permaneciese el tubo de extracción de gases, resolución contra la que se interpusieron sendos recursos de apelación, insistiendo la actora en la necesidad de que se retire el tubo de extracción de gases, ya que se ha vulnerado el artículo 581 , que solo permite abrir los huecos de ordenanza sin permitir tal indebida inmisión sobre su derecho de vuelo y porque se pretende la creación de una servidumbre positiva, mientras que el demandado, que venía obligado a reponer las huecos y ventanas a su anterior estado, denunció que la sentencia había incurrido en:

A) Error de hecho sobre la existencia de interés por parte de la actora. Error de derecho por falta de la debida aplicación del artículo 304 de la LEC .

B) Error de derecho por falta de aplicación del artículo 319 de la LEC en relación con el artículo 199 del Reglamento Notarial .

C) Error de derecho por indebida aplicación del artículo 581 del CC , que no debe ser aplicable en este caso en cuanto las ventanas y huecos abiertos en el piso propiedad de la parte demandada no afectan a la intimidad o relaciones vitales de la demandante.

D) Error de derecho por falta de aplicación del artículo 7 del CC , en relación con el artículo 3 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y de su normativa de desarrollo.

E) Error de derecho por la falta de estimación de la falta de legitimación activa de la parte actora ya que busca su protección en una norma destinada a regular las relaciones de vecindad cuando esta desarrollando una actividad claramente contraria a las misma o de la doctrina del abuso de derecho en función de las características de las propiedades afectadas y de las ventanas o huecos abiertos por el propietario del piso NUM002 o NUM003 de la CALLE001 nº NUM001 de Madrid.

Aunque vemos que se han alegado diversos motivos para la impugnación, creemos que, para evitar repeticiones no es necesario analizarlos individualmente, salvo la infracción del artículo 304 del C. C. y el relativo a la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que nos centraremos en analizar si se dan las circunstancias para aplicar el artículo 381 del CC y si puede apreciarse el abuso de derecho o el ejercicio del mismo en contra de la buena fe, materias que, como veremos, guardan una intima conexión entre si.

CUARTO. No debemos olvidar que la "ficta confessio" contemplada tanto en el actual artículo 304 L.E.C . como el anterior artículo 593 constituye una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, no siendo, por ser potestativa, susceptible de ser revisable en casación (S.T.S. 3-7-2003, que glosa las de 18-4 y 1-6-1995 , 1-4 , 5-5, 29-10 y 17-12-1996, 5-5-1997 , 1-2-1999 y 15-7-2000 , en igual línea la sentencia de 21-5-2002 ) En estas condiciones no vemos necesidad alguna de aplicar el citado precepto, en cuanto que, como la demandada vive en París y los hechos esenciales que debemos tener en cuenta para decidir la materia han sido debidamente acreditados por otras pruebas, no podemos conceder a su ausencia los efectos que pretende la apelante, sobre todo cuando los hechos sobre los que iban dirigidos las preguntas y deberíamos dar por ciertos, ante la ausencia de la demandante al acto del juicio, no son determinantes para resolver la contienda, como analizaremos a continuación.

Tampoco nos debe llevar a cambiar de criterio la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación sobre higiene y salubridad de los edificios, que no ha derogado las limitaciones legales establecidas en las propiedades por luces y vistas, ya que se trate de unas alegaciones nuevas que no fueron invocadas en la primera instancia, vulnerando el artículo 456.1 de la LEC y la doctrina jurisprudencial, de la que son ejemplos las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 y 21 de abril de 1992 , entre otras muchas, que mantiene que "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

QUINTO. El artículo 381 del Código Civil al regular las distancias intermedias entre las propiedades por razón de luces y vistas, pretende, tal como indica la sentencia de 16 de septiembre de 1997 , contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante, lo que ha permitido, desde una clásica sentencia de 17 de febrero de 1968 , entender que la utilización de materiales traslúcidos en la construcción, que permite el paso de luz en intensidad limitada y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo, no vulnera las prohibiciones contenidas en estos preceptos del CC. Es cierto que el demandado ha instalado unas ventanas con cristales traslúcidos, pero al poderse abrir las mismas con total amplitud, no podemos tener en cuenta esta doctrina, ya que, abriendo la ventana, se podría tener una visión sobre el fundo vecino.

Para defender su argumentación la parte apelante, apoyándose en el acta notarial de fecha 3 abril de 2008 que explica las condiciones en que se encuentra el patio y la vivienda del actor, da por supuesto que nunca se va a utilizar el patio por la actora y que nadie se asomará a la ventana y huecos abiertos en el piso séptimo y sobre tales presupuestos sustenta su recurso, ignorando que no se debe atender a la especial actitud que se ha mantenido entre los propietarios hoy litigantes hasta el día de hoy, sino a la situación y posibilidades que se han abierto entre los fundos o propiedades. Aunque desde 25 metros, calculando una altura por planta de 3 metros y medio, la visión del patio no será perfecta, si debemos indicar que se puede ver con suficiente nitidez el mismo para perturbar la intimidad de sus ocupantes, lo que nos lleva a mantenernos en la decisión adoptada por la sentencia de instancia, pues con la acción del demandado se ha abierto el camino para un potencial ataque a la intimidad de los moradores del predio vecino. El apelante insiste en que si nos colocamos en la vivienda del demandado frente a la ventanas que se han abierto no podremos ver el patio sino simplemente la pared del edificio que se encuentra al otro lado del patio. Ahora bien, no debemos olvidar que si se asoma la cabeza si podrá verse el mismo y que tal tesis nos llevaría a entender que en los bloques de pisos no tiene vigencia las limitación al derecho de propiedad establecidas en el CC en esta materia, salvo para el piso primero o quizás, el segundo de los mismos, pues es evidente que, a partir de tal altura, sin asomarse a la ventana no se verá el patio de propiedad ajena. Nunca debemos olvidar que lo que la ley pretende es preservar la intimidad en cualquier circunstancia, sin darle oportunidad alguna para que la misma sea atacada, sin depender de la buena voluntad de los moradores de la finca o inmueble que esta sujeto a esta limitación.

SEXTO. Debemos tener presente que para la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, que surgió precisamente en conflictos relacionados con las relaciones de vecindad, especialmente inmisiones entre propiedades contiguas, es necesario, tal como ha indicado la jurisprudencia que concurran estos requisitos:

a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002, 13 junio 2003 , entre otras-; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal -Sentencia 2 julio 2002 , que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 . Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas (antes expuestas) (SS. 3 noviembre 1990, 30 mayo 1998, 18 julio 2000, 28 junio y 12 julio 2001, 28 mayo y 2 julio 2002 ).

En este caso no podemos apreciar que concurran los requisitos necesarios exigidos, pues ni se aprecia un ejercicio anormal contrario a los fines del derecho invocado ni una intención de perjudicar a un tercero sin interés legítimo del demandante, pues el ejercicio de esta acción es la única vía con la que cuenta la demandante para preservar la intimidad en el patio de su propiedad, sin que podamos olvidar que, aunque no se utilice en este momento el patio de propiedad de la actora, ello no presupone que nunca se vaya a utilizar, considerando legitimada, por ello, la demandante para interponer esta demanda para conseguir que no se condicionen los usos a los que, en el futuro, pudiera destinarse el patio.

SÉPTIMO. También dentro del campo de los limites del ejercicio de los derechos subjetivos, e invocando la falta de legitimación activa o la doctrina anglosajona de la manos limpias, que guarda relación estrecha con del principio de la buena fe, se ha pretendido negar legitimación a la demandante o privar de eficacia a la acción ejercitada por la misma, alegando que no se puede exigir respeto a las normas dictadas para regular las relaciones de vecindad por quien desprecia a sus vecinos. Las sentencias invocadas de contrario, en apoyo de su posición, no tienen alguna relación con el caso que nos ocupa, ya que fueron dictadas en relaciones de arrendamiento, o para resolver problemas suscitados dentro de una Comunidad de Propietarios, donde se producían molestias, derivadas de las condiciones y horario en que acudían los clientes, sin respetar las hora de descanso de los vecinos, lo que es una situación totalmente distinta a la de ser colindante de un edificio en el que existe un local de alterne o prostitución. Así pues, no podemos aceptar con la simplicidad que pretende el apelante que se esté ejercitando un derecho contra la buena fe, sino que sería necesario demostrar las efectivas molestias que tal actividad produce en los vecinos, y tras ello calibrar si es posible "compensar" las irregularidades cometidas, que es, en definitiva, lo que, al parecer, pretende la parte apelante.

OCTAVO. Entendemos que no debe alterarse la decisión tomada por el Juzgado de Instancia sobre la instalación del tubo para dar salida a los gases de la cocina, ya que, en este caso, si consideramos aplicable la doctrina del abuso del derecho, pues la lesión que se causa al derecho de vuelo de la demandante, dada la altura del piso y la proximidad con la cubierta del edificio, es insignificante, ya que los humos que salieran del tubo nunca podrían perjudicar a la demandante, sin que consideremos que se pueda utilizar el hueco de ordenanza para tal actividad ya que el mismo debe quedar expedito para permitir la entrada de aire puro del exterior, lo que no se lograría su estuviera en parte ocupado por la salida de humos. En definitiva, en la defensa del derecho de vuelo se estaría causando un evidente daño al demandado, sin beneficio alguno para la actora.

Obviamente esta doctrina no puede extenderse a todas los plantas, pues aquí concurren circunstancias excepcionales que permiten la salida inmediata del humo al exterior, fuera del patio, lo que no puede asegurarse en plantas inferiores olores donde los humos no tienen una salida tan expedita.

NOVENO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de los apelantes al haberse desestimado en su integridad los recursos de apelación interpuestos por los mismos y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento establecido con carácter general por nuestro sistema procesal (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Doña Lidia y don Roberto , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial, respectivamente, por las procuradoras doña Consuelo Rodríguez Chacón y doña Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 319/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a los apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia y que fueron causados con sus respectivos recursos.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.