Sentencia Civil Nº 403/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 321/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00403/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 321/2010

Proc. Origen: Modificación de Medidas supuesto Contencioso 706/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 1 de Ferrol

Deliberación el día: 2 de noviembre de 2010

SENTENCIA Nº 403/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número321/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, en Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso num. 706/09, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Benito , representada por el Procurador Sr. Gantes de Boado; como APELADOS: Dª Berta , representado por el Procurador Sra. Camba Méndez y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 27 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se desestima la demanda formulada por la procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de D. Benito , frente a DOÑA Berta , declarando que no procede modificar la cuantía de la pensión por alimentos que el demandante debe abonar a favor de su hija menor de edad, Inocencia .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, de fecha 27 de octubre de 2009 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Benito , frente a Doña Berta , declarando que no procede modificar la cuantía de la pensión de alimentos que el demandante debe abonar a favor de su hijo.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero...D. Benito presentó demanda interesando la reducción de la pensión alimenticia que debe abonar a favor de su hija menor, llamada Inocencia , rebajándola de 534 euros a 200 euros mensuales, alegando que sus ingresos han disminuido de forma importante y tiene que afrontar nuevos gastos, oponiéndose la parte demandada a la modificación pretendida de adverso al entender que no se ha producido una alteración en la situación económica del actor que justifique la reducción de la pensión por alimentos..."

"... De las pruebas practicadas se deriva que ambos progenitores desempeñan los mismos trabajos que en la fecha que se fijó la pensión por alimentos para su hija menor de edad, y, en concreto, por lo que se refiere al demandante D. Benito continúa empleado en la misma empresa "Hermanos Sar Romero S.L.", sin que conste que sus ingresos actuales sean inferiores a los que tenía en el año 2007 cuando se modificaron de mutuo acuerdo las medidas relativas al régimen de visitas entre la menor y su padre, fecha en la que se mantuvo íntegramente la medida referida a la pensión aprobada por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 25 de febrero de 2006, puesto que en el año 2007 el buque en el que trabajaba el Sr. Benito ya estuvo parado determinados períodos de tiempo, hecho en el que basa la disminución de sus ingresos. En conclusión, ante esta falta de modificación de circunstancias laborales unida al hecho de que ha recibido ayudas públicas por la paralización de la actividad del buque, se entiende que no procede reducir la pensión por alimentos fijada para su hija, al estimar que no existe un cambio sustancial que justifique dicha modificación, que es una cantidad que el demandante puede satisfacer y que es necesaria para atender a las necesidades de la menor, que no son inferiores a las que tenía en la fecha en que los progenitores establecieron de mutuo acuerdo el importe de la pensión.".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante Don Benito , realizando las siguientes alegaciones:

1) El apelante y la apelada firmaron el Convenio Regulador de divorcio, en fecha 4-11-05 , en el que se pactó entre otras medidas, en la cláusula cuarta : "En concepto de alimentos para la hija, el padre abonará la cantidad de 500 euros... Dicha cantidad se actualizará cada año.... Así mismo, en el caso de existir gastos extraordinarios por motivos de salud, estudios etc., serán asumidos al 50% por ambos progenitores".Este convenio fue modificado por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007 , que aprobó el Convenio Regulador de fecha 1 de septiembre de 2007 ; modificación planteada por Doña Berta a Don Benito , pidiéndole cambiar el régimen de visitas en lo concerniente a las vacaciones de verano, además de añadir un nuevo punto (punto 3 de la cláusula tercera )-"En todo caso para el cumplimiento del régimen de visitas, tanto en fines de semana como durante los períodos vacacionales, ambos progenitores acuerdan que en el caso de que por razones laborales el padre no se encuentre en su domicilio o no pernocte en el mismo durante el periodo de visitas de la menor, ésta pernoctará en el domicilio de la abuela materna"- que era lo que más le preocupaba a la adversa dado que el apelante tenía una nueva pareja.

Por lo tanto este convenio fue firmado única y exclusivamente a petición de su ex-mujer, para que le firmase que su hija no iba dormir en la casa de mi representado cuando éste estuviese trabajando en el barco, e iría a dormir en el domicilio de la abuela paterna. Resulta, obvio, sólo por interés de Dª Berta . Hecho éste que perjudica al apelante ya que va a tener un hijo, y por lo que ha firmado está condicionando un derecho fundamental de las menores, y es que no van a poder convivir juntas las hermanas cuanto su padre esté trabajando, por aceptar la condición que la ha impuesto Doña Berta . El apelante, para evitar todo tipo de conflictos, a pesar de perjudicarse acaba accediendo a todo lo que su ex-mujer la va pidiendo, y así de principio aceptó la cantidad de 500 euros como pensión de alimentos para su hija, aún a pesar de considerarla elevada para sus ingresos, y para una niña de 3 años.

2) Disminución de los ingresos que cada año viene padeciendo D. Benito . Así en el año 2006 tiene unas retribuciones dinerarias de 32.124,26 euros, en el año 2007 tiene unas retribuciones de 27.594,56 euros y en el año 2008 sus retribuciones son de 26.686,65 euros, y de las nóminas aportadas del año 2009 se desprende que las retribuciones dinerarias disminuyen de una manera sustancial, además de reflejar una variabilidad importante de unos meses a otros. A ello hay que añadir el paro biológico que viene padeciendo el buque desde el año 2007, en que estuvo parado un mes como en el 2008, pero para el año 2009 ya se estableció por acuerdo en el BOE que el buque debería estar parado hasta tres meses, igual que para los años siguientes. Esto supone una variación sustancial en los ingresos, pues recibe por los meses de paro biológico una subvención de 1561,51 euros.

3) Aumento de las cargas del apelante. El demandante, después del divorcio se fue a vivir a casa de sus padres, sin ningún tipo de cargas. En la actualidad, y una vez orientada su vida se independizo y con ello aumentaron todas las cargas que de tal situación se generan.

Está pagando un crédito personal que pidió para dar entrada del piso que había comprado mientras estaba en construcción, pagando una cuota mensual de 309,96 euros. Como en el momento de la separación de los dos turismos que había, la esposa se quedó con el coche familiar, que era el más nuevo y que estaba recién comprado, y al apelante le quedó el turismo viejo que usaba los fines de semana para andar por el pueblo, se vió obligado a comprar un coche nuevo, ya que el viejo no estaba en condiciones para ir a buscar y llevar a su hija a Ferrol, pidiendo un préstamo personal para poder pagarlo, con una cuota mensual de 317,21 euros. Además a los 542,51 euros mensuales de la pensión de alimentos, hay que sumar a mayores 160 euros mensuales de autopista y gasolina para los viajes que tiene que realizar para ir a buscar a su hija.

Como puede observarse, el apelante le pasa más dinero a su hija de 6 años que lo que le queda a él para hacer frente a sus gastos más elementales de subsistencia, teniendo que recurrir a pedir dinero prestado a su madre.

4) Las necesidades del alimentista. Los motivos por los que el apelante accedió a establecer la pensión de alimentos en una cuantía elevada para sus ingresos, se debió a la presión ejercida por la esposa, advirtiéndole a éste que si firmaba vería a su hija con la libertad que quisiese, además del acuerdo que establecieron respecto a que la niña iría a un colegio de pago en Ferrol.

Y así, con las oportunas actualizaciones, se encuentra pagando una pensión de alimentos de casi 600 euros para una niña de 7 años. Cantidad que por otro lado también habrá de ser abonada por el progenitor custodio, con lo que estaríamos hablando de 1200 euros mensuales. Sin olvidar las cantidades importantes que cobra la adversa y que se encuentran incorporadas a autos, y que ascienden a 2145,95 euros, cantidades superiores a las que cobra D. Benito .

No se puede olvidar que la menor sólo abona unos gastos de escolarización de 281 euros mensuales, ya incluidas las actividades complementarias y no los casi 400 euros que siempre le había manifestado la actora que pagaba, y que es imposible que necesite para su cuidado a dos personas, cuando se encuentra en el colegio desde las 8 horas de la mañana hasta las 7 horas de la tarde -alegaciones realizadas en el escrito de contestación-.

SEGUNDO.- I.- Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 27 de Abril de 2006 , 28 de Junio de 2007 , 21 de Mayo de 2009 y 14 de enero de 2010 , entre otras, las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96, 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación" (art. 39.2 CE ), en virtud del cual el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe presidir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal (arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 y 26 de marzo de 2009 , la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o en su caso en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (art. 90 párrafo tercero, 91 inciso final, 93 y 100, en relación con el 147, todos ellos del CC, y 775.1 de la LEC).

En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

II.- Teniendo en cuanta la referida doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) Todas las alegaciones que se realizan en la demanda y se reiteran en el escrito de recurso de apelación, relativas a que Don Benito firmó el primer Convenio Regulador por presiones y amenazas de su esposa, y que cuando firmó el nuevo Convenio Regulador, creía que era únicamente una modificación del primero en relación al régimen de visitas, carecen de trascendencia para la resolución del presente asunto, en que la cuestión a resolver es si resulta o no procedente reducir el importe de la pensión alimenticia fijada para una hija menor de edad. Si el demandante apelante estima que los Convenios Reguladores, y más concretamente el último de ellos, de fecha 1º de septiembre de 2007 -que es el que está vigente, aprobado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, de fecha 23 de noviembre de 2007 -, adolece de algún vicio del consentimiento, está en su derecho a acudir a los tribunales para solicitar su nulidad; pero resulta injustificada su mención en el presente procedimiento, no pudiéndose adivinar cuales son los motivos ni lo que se pretende con dichas alegaciones.

2) El demandante no ha sufrido una disminución de ingresos, desde el 1 de septiembre de 2007, y mucho menos sustancial, como exige la jurisprudencia, que justifique la modificación a la baja de la pensión alimenticia de su hija menor. Así, según consta, de las declaraciones del IRPF que constan unidas a autos, percibió en el año 2007 unos ingresos netos de 22.000 euros y en el año 2008 también 22.000, con una media mensual de 1880 euros; y en el año 2009 si sumamos el importe líquido de las nóminas -lógicamente sin descontar la retención que se le hace para el pago de la pensión de alimentos de 541,51 euros - presentadas desde el mes de enero hasta el mes de agosto, ambos inclusive, dan un importe total de 16.404 euros, es decir 2000 euros mensuales.

Y en relación con el alegado paro biológico del buque que en años anteriores era de un mes, y que ahora se dice va a ser de tres meses, además de que no le produce una disminución significativa de sus ingresos, por cuanto el propio apelante reconoce que en esos meses percibe la cantidad de 1560 euros, en todo caso, dado el escaso tiempo transcurrido entre la firma del Convenio Regulador, 1 de septiembre de 2007 , en que se acuerda mantener la pensión alimenticia fijada por la sentencia de divorcio, aprobando el Convenio Regulador de 21 de agosto de 2004 (500 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios), y la fecha de presentación de la demanda, 30 de abril de 2009, no puede estimarse que presenta un carácter de permanencia suficientemente relevante en el orden temporal y cualitativo, a los efectos pretendidos.

3) Los préstamos para la adquisición de un vehículo y de una vivienda para los que se dice tiene que abonar el apelante la cantidad de 317,21 euros y 309,96 euros, respectivamente -lo que ni siquiera se ha acreditado- fueron concertados con anterioridad al Convenio Regulador de 1 de septiembre de 2007 , por lo que no suponen la aparición de hechos o situaciones nuevas que sean válidas para justificar la modificación de una pensión alimenticia. En todo caso, si bien es cierto que no se puede discutir que el demandante apelante tiene derecho a adquirir un coche y una vivienda, no es menos cierto que dichas adquisiciones, o cualesquiera otras, salvo que se acredite que sean absolutamente necesarias, no pueden servir de fundamento para reducir la pensión alimenticia de una hija menor, fijada conjuntamente por ambos progenitores, informada favorablemente por el Ministerio Fiscal y aprobada judicialmente.

4) Por último, al encontrarnos en un procedimiento de modificación de medidas, carecen de trascendencia tanto los ingresos del progenitor custodio como las necesidades de la hija menor, en la fecha de presentación de la demanda. Lo único que hay que resolver en este proceso es si dichas circunstancias del progenitor -en este caso la madre- o de la hija menor, han sufrido alguna variación desde la fecha del Convenio Regulador de 1 de septiembre de 2007 ; es decir, al solicitarse la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, por una parte, si Doña Berta percibe unos ingresos sensiblemente superiores a los que tenía en septiembre de 2007 -lo que ni está acreditado, ni siquiera se alega por el demandante-, o que las necesidades de la hija menor han disminuido, lo que tampoco se prueba ni se alega.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol en los autos de Modificación de Medidas nº 706/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.