Sentencia Civil Nº 403/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1200/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00403/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012310 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1200 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 160 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Rodolfo

Procurador: Margarita

Contra: Elisa

Procurador: EULOGIO PANIAGUA GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 160/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Rodolfo , representado por la Procuradora Doña Margarita .

De la otra, como apelada-demandante Doña Elisa , representada por el Procurador Don Eulogio Paniagua García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, por la Procuradora Dª María del carmen González Salgado, en representación de Dª Elisa , frente a Dª Margarita , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto del hijo común de los litigantes:

1ª) Se otorga la guarda y custodia de dicho menor a su madre Dª Elisa , determinándose que los progenitores continúen en el ejercicio compartido de la Patria Potestad.

2ª) En cuanto al Régimen de Visitas se establece que el mismo será el que libremente convengan entre ambos progenitores, de forma pactada y con la máxima libertad y flexibilidad, y subsidiariamente, a falta del deseable acuerdo, se fija el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, el progenitor no custodio, habrá de recoger al menor a la salida del Colegio o Guardería y reintegrarle los domingos a las 21 horas en el domicilio familiar.

En caso de puente o festivos no lectivos unidos a fines de semana, se disfrutará por el menor en compañía del progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

- Vacaciones: En los períodos vacacionales del hijo, éstos se disfrutarán por mitad en compañía de cada progenitor, eligiéndose los períodos de disfrute por mutuo acuerdo de ambos progenitores, y en caso de discrepancia, elegirá los años impares la madre y los años pares el padre, debiendo recogerse y reintegrarse al menor en el domicilio de la madre.

Excepcionalmente, y por lo que se refiere al presente año 2008, salvo que los progenitores hayan acordado otra cosa al respecto, el menor pasará la segunda mitad de las vacaciones estivales en compañía de su padre.

- Durante los períodos vacacionales quedarán interrumpidas las visitas de fin de semana, que se reanudarán tan pronto comience cada período escolar, correspondiéndole el primer fin de semana al progenitor que no lo disfrutó el fin de semana anterior al comienzo del período vacacional.

- En el caso de que la madre custodia y el menor trasladaran su domicilio fuera de la Comunidad de Madrid, se mantendrá el mismo régimen de visitas, que habrán de realizarse en el lugar de residencia del menor, si bien se establece la obligación de que uno de los fines de semana, habrá de ser la madre la que se encargue de traer al menor a Alcorcón, a su exclusivo cargo, a que disfrute el fin de semana con su padre.

3ª).- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor del menor a abonar por su progenitor D. Rodolfo , con efectos del mes de Abril de 2007, fecha de presentación de la demanda, a razón de CIENTO CINCUENTA ( 150) Euros mensuales, que se abonará, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, si bien la diferencia respecto de las mensualidades atrasadas ( 50 Euros, respecto de las mensualidades abonadas desde abril de 2007, en virtud del Auto de Medidas Provisionales previas), si las hubiere, podrán ser abonadas, aplazadamente, en diez mensualidades, a contar del próximo mes de AGOSTO, del presente año.

Dicha pensión será actualizada, cada 1º de abril, con arreglo a la variación del IPC, conjunto nacional, que señale el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones en el futuro, efectuándose la primera revisión el 1º de abril de 2009.

4ª).- Además, los progenitores deberán sufragar por mitad e iguales partes los Gastos extraordinarios, que se originen en la educación o atención medico- sanitaria del hijo común, siempre que tales gastos no fueran cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

5ª).- Se confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares, sita en Alcorcón, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , al hijo común de la pareja, hasta su independencia económica, y a la madre custodia, Dª Elisa , pudiendo el padre retirar del mismo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar de la notificación de esta Resolución, sus ropas y enseres de uso personal, bajo inventario, si no los hubiera ya retirado.

- En el caso de que la madre custodia y el menor trasladaran su domicilio fuera de la Comunidad de Madrid, el uso de la vivienda y ajuar familiares, pasará a ser atribuído al padre.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Rodolfo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Elisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, , excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que otorgue la guarda y custodia a la madre, se otorgue el uso de la vivienda al hijo, se fije el régimen de visitas y la obligación del padre de abonar 100 euros al mes y alega que siendo nulos los ingresos y destaca que no se ha acreditado las mayores expectativas de trabajo en Valencia significando que vive con sus padres y recuerda que los gastos son menores y que se trata de una posibilidad de imposible cumplimiento.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia recurrida y alega, entre otras cuestiones, que se entiende adecuado el régimen acordado.

Por su parte Doña Elisa pide que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y alega que la Sra. Elisa trabaja como empleada de hogar y recuerda que el juez fija una pensión de alimentos mínima ante la situación del padre significando que el padre cuenta con 38 años de edad, señalando la conformidad de las partes. Pone de manifiesto que la madre es feliz aquí y tiene un trabajo.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada, en primer lugar la falta de requisitos formales para la interposición y formalización del recurso de apelación lo que ciertamente ha de ser acogido en cuanto el escrito de anunciación del recurso reseña las medidas objeto de impugnación tal y como dispone la normativa procesal, siendo con posterioridad otros los que motivos que alega y formula el recurrente, incumpliendo de esta forma las previsiones legales que determinan la regulación del recurso de apelación que abocan a su rechazo formal.

Dicho lo cual es necesario señalar que en cuanto al fondo de tales planteamientos tampoco pueden tener favorable acogida si tenemos en cuenta el contenido del art. 94 del CC ..

En efecto la cuestión de las visitas ha de ser confirmada , examinándola conforme a lo establecido en aquella norma y a la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras leyes, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas que de ser mantenida conforme a lo resuelto en la primera instancia teniendo en cuenta que el régimen establecido cubre la exigencias de relación paterno filial, siendo de destacar que aquellas visitas se fijan de forma regularizada y en atención a las necesidades de la común descendencia siendo de destacar que las medidas acordadas para el supuesto de que la madre se instale en Valencia tienen carácter subsidiario y en todo caso se ajustan a la proporcionalidad y equilibrio que ha de presidir cuanto concierne a las medidas que regulan las relaciones padre e hijos; debiendo significar que las partes alcanzaron un acuerdo homologado en la pieza de medidas provisionales en el que se fijó el mismo sistema común de estancias de fines de semana así como los puentes y las vacaciones por mitad, medidas que las partes fieles conocedoras de la situación personal de ambos progenitores y del menor adoptaron de mutuo acuerdo, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también el uso de la vivienda.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que tales presupuestos legales no abocan sino a la confirmación de la sentencia recurrida siendo de recordar que la propia sentencia argumenta que ante la posibilidad de que la madre y el menor se trasladen fuera de la Comunidad de Madrid se establece la posibilidad de que, en tal caso, la atribución del uso de la vivienda , pase a ser ejercido por el progenitor demandado, lo que es plenamente conforme a Derecho y a las circunstancias del caso, siendo en primer lugar el interés del común descendiente de prioritaria protección, debiendo recordar también en este punto que ambas partes de mutuo acuerdo deciden atribuir el domicilio conyugal a la madre y el hijo en cuya compañía quedaba, lo que conduce a desestimar el recurso planteado.

CUARTO.- Y se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos, del hijo común de 5 años de edad como nacido el 7 de agosto de 2004.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales la Sala no estima correcta la disposición establecida si valoramos el importe fijado finalmente y los gastos propios y habituales del menor, habiéndose señalado en las actuaciones por los interesados que depende de los padres, donde hay sitio para el hijo porque la vivienda reúne condiciones; refiere que padece una enfermedad de epilepsia de tipo local consistente en que se le mueve el labio y que perdía el conocimiento en segundos pero concreta que desde los 14 años no tuvo crisis y destaca que toma medicamentos y entre ellos para la depresión.

El ahora recurrente pone de manifiesto que no desea que su hijo se vaya a Valencia y señala que no tiene medios para desplazarse y que no tiene dinero con que ir.

La ahora apelada refiere que 665 euros era el importe de su salario y señala que está apuntada aunque no la llaman significando que percibía de pensión en ese momento 500 euros.

El recurrente reitera nuevamente que se encuentra en desempleo, y aún valorando su edad y el importe de la cuantía señalada como pensión de alimentos abocan a la revocación de la sentencia habida cuenta la acreditación de la situación de paro del obligado al pago ya reiterada en el tiempo a la vista del informe de vida laboral obrante a las actuaciones así como el justificante de demanda de empleo y la comunicación de la oficina de prestaciones de empleo estatal en el que manifiesta que causó baja en la prestación por desempleo y aún sopesando la carencia de gastos y cargas concretas que tenga que soportar el apelante. Se fija una cuantía de 100 euros mensuales, y todo ello sin perjuicio de la modificación de esta medida si variaran las circunstancias que aquí y ahora se contemplan, todo ello en aplicación de lo establecido en los artículos 90 y 91 del C. C.

Se revoca pues la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, así como la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Rodolfo contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón , en autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 160/07, entre dicho litigante y Doña Elisa , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de 1ª Instancia, operando la primera actualización el 1 de abril de 2011 y debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos, por lo que no procede su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.