Sentencia Civil Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 237/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 237-181/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1008/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5

SENTENCIA NÚM. 403/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de octubre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1008/09, sobre responsabilidad profesional, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante , de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados por las partes demandadas; de un lado, GESPRO, CONSTRUCCIÓN Y OBRAS, S.L. (en lo sucesivo, GESPRO), representada por el Procurador Don Juan Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Antonio Sánchez García y; de otro lado, Don Segismundo y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en lo sucesivo, ASEMAS), representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don José María Torras Beltrán y; como apelada, la parte actora, VIVIENDAS, INMUEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS, S.L. (en lo sucesivo, VIDA), representada por el Procurador Don José María Manjón Sánchez, con la dirección del Letrado Don Santiago Soler Bernabeu.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1008/09 del juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. MANJON SÁNCHEZ, en la representación de la mercantil actora VIVIENDAS, INMUIEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS SL, frente a los codemandados la mercantil GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIMA FIJA y D. Segismundo y:

DEBO DECLARAR y DECLARO la inviabilidad del proyecto básico, de ejecución, dirección de obra y seguridad y salud del edificio de 96 viviendas , locales comerciales, aparcamientos, trasteros y zonas comunes en el T.M. de Onil (Alicante) con emplazamiento en c/ Alcoy esquina c/ Pared del Real, realizado por el arquitecto D. Segismundo, al estar ejecutado sobre un solar de superficie superior en 212,50 m2 a la superficie real y por no ajustarse a las alineaciones vigentes requiriendo ese desfase, una modificación sustancial para poder cumplirse la normativa vigente y DEBO CONDENAR y CONDENO a los codemandados D. Segismundo y a la mercantil Gespro , Construcción y Obra, S.L. , a estar y pasar por esa declaración;

DEBO CONDENAR y CONDENO solidariamente a los 3 codemandados (Sr. Segismundo, mercantil Gespro y Asemas) al abono de una INDEMNIZACIÓN TOTAL por resolución contractual y por daños y perjuicios a la parte demandante (daños y lucro cesante) por importe a determinar en fase de ejecución de sentencia (que por un perito judicial, se dictamine si los daños y perjuicios calculados en su Informe de fecha 6 de abril de 2009 por el perito economista D. Eladio, en la cantidad de 470724,86 euros, son acordes y correctos; y en caso de haber discrepancia económica, se tendrá como cantidad en concepto de daños y perjuicios a abonar por la parte demandada a la parte actora, la cantidad que dictamine el perito judicial);

DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los codemandados al abono de los intereses legales , desde la fecha de la interposición de la demanda de fecha 20 de abril de 2009 (por consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Civil de Casación) hasta el día de su pago total; y al pago de las costas procesales en un tercio a cada codemandado." ; complementada mediante Auto de fecha once de diciembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "DISPONGO: Aclarar la Sentencia de fecha 12/05/2010 recaída en pospresentes autos de Juicio Ordinario 1008/2009, y que debo rectificar y rectifico la misma, en el sentido de sustituir el Fallo en el sentido siguiente:

DONDE DICE:

"FUNDAMENTOS JURÍDICOS

...

SEGUNDO.- Conforme a la prueba practicada y la obrante en autos, cabo resolver lo siguiente, conforme a la petición de la parte actora:

...

...

FALLO

Debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador Sr. MANJON SÁNCHEZ, en la representación de la mercantil actora VIVIENDAS, INMUIEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS SL, frente a los codemandados la mercantil GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIMA FIJA y D. Segismundo y..."

DEBE DECIR:

"FUNDAMENTOS JURÍDICOS

...segundo.- Conforme a los arts. 416 y 417 de la L.E.C. Y A LA Jurisprudencia del T.S. y Audiencias Provinciales , entre numerosas Sentencias, entre ellas, S.T.S. Sala 1ª, S27-62007, nº 713/2007, rec. 213/2000 y STAP Madrid , sec. 11ª, A 24-9-2007, nº 799/2007, rec. 346/2006, con carácter previo a resolver sobre el fondo de los hechos controvertidos entre las partes en el presente procedimiento, paso a resolver sobre las excepciones que fueron planteadas en la audie3ncia previa, y que por tratarse de cuestiones de fondo, se resuelven con carácter previo en la presente Sentencia. Según STAP de Madrid, secc. 9ª , A de 05/10/2006 nº 307/06, rec. 954/05 se establece a nivel jurisprudencial que la única excepción de falta de legitimación activa que puede ser examinada en la Audiencia previa, y dar en su caso lugar al sobreseimiento es la falta de legitimación ad procesum, entendida como falta de capacidad procesal, o en su caso admitirse que el litigante ab initio tiene legitimación para actuar como parte actora, entendida como capacidad de carácter procesal, toda vez que el examen de la legitimación ad causam es una cuestión de fondo y debe resolver en la Sentencia y no en el momento de la Audiencia previa.

Por parte de D. Segismundo y de ASEMAS , MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIMA FIJA, se plantea la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA (que acredite la condición de propietaria de la demandante), y la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de ASEMAS ; por parte de GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL se plantea la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de GESRPO del codemandado D. Segismundo .

Respecto a la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA (que la demandante acredite la condición de propietaria) planteada por D. Segismundo y por ASEMAS, cabe mencionar que se trata de la antigua ad causam, entendida como falta de ACCIÓN , falta de PODER para actuar en nombre de un tercero, o falta de disposición sobre un derecho ajeno, y respecto a la que es de destacar que conforme a los Documentos número 1 al 3, ambos inclusive y 14 del Escrito de Demanda, no se adujo nada de contrario y con carácter preprocesal. Vistos los documentos mencionados, queda constatado que la demandante VIVIENDAS, INMUIEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS SL ejercita una acción del artículo 1.124 del Código Civil en demanda de Resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, al encontrarnos ante una obligación de cumplimiento de prestaciones recíprocas; y ello en relación con los artículos 1.088, 1091 , 1.101, 1.228 , 1.255, 1.256 , 1.258, 1.278, 1.282, 1.283 y 1.555 del CC, tomando como base los DOCUMENTOS NÚMEROS 1 AL 3 DEL Escrito de la Demanda, donde queda probada la relación contractual entre las partes, así como la reciprocidad de las obligaciones a las que se comprometieron (segundo item) , habiendo cumplido la actora las obligaciones que le incumbían en cuanto a su encargo profesional (item tercero); y a mayor abundamiento, el reconocimiento expreso del arquitecto D. Segismundo en la relación contractual, en el acto del juicio. Por lo expuesto, debe desestimarse la excepción planteada.

Respecto a la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de ASEMAS es destacable que la realidad probatoria demuestra que existe cobertura de aseguramiento por responsabilidad civil frente a terceros para profesionales, y determinada en la p0óliza tal cobertura ( Documento nº 3 del Escrito de Contestación a la Demanda de ASEMAS y D. Segismundo ), haciéndose constar en el acto de conciliación de manera expresa el traslado a la aseguradora del siniestro reclamado, siendo el codemandado, profesional de la arquitectura , estando colegiado en Colegio Profesional de Arquitectos y estando asegurado, el arquitecto D. Segismundo , condición reconocida en su propio interrogatorio en el acto del juicio. Por lo expuesto, debe desestimarse la excepción planteada.

Y por último, respecto a la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de GESRPO del codemandado D. Segismundo, planteada por GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL,, hay que mencionar que es en el acto de la Audiencia previa cuando se aduce por vez primera esta excepción de forma judicial, al no haber sido alegada extrajudicialmente en el acto de conciliación conforme consta a efectos probatorios en los Documentos números 1 al 3, ambos inclusive , y 14 del Escrito de Demanda; en los documentos 11 al 13, acto de conciliación judicial SIN AVENENCIA, no fue manifestado nada por la contraparte, a efectos de prueba, a efectos de prueba; respecto a los Documentos 5 al 7 del Escrito de la Demanda, no se contesta al requerimiento efectuado mediante burofax a fin que en el plazo de 5 días naturales confirme la suspensión operable en el cobro del pagaré por parte de D. Segismundo ; respecto al Documentos 18 del Escrito de la Demanda, la realidad mercantil muestra que la sociedad GESPRO aparece como administrador único y en la actividad de arquitectura con fecha de inicio de operaciones el 20/05/1997 , siendo reconocida por la contra parte la facturación expedida y facturada por la mencionada mercantil por los servicios profesionales al Sr. Segismundo como arquitectos (actos propios), en el sentido alegado por la parte actora en el acto de la Audiencia previa y en el Escrito de conclusiones previo al dictado de Sentencia , obrante a los folios 5 y 6 (las manifestaciones vertidas en el folio 6 no hacen prueba, siendo la realidad jurídica distinta a la alegada por la parte demandada aunque su intención fuera diferente). Queda probada la relación y se desestima , por tanto la excepción alegada.

Conforme a la prueba practicada y la obrante en autos, debe resolver lo siguiente, conforme a la petición de la parte actora:

...

...

FALLO

Debo desestimar y desestimo la la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA y la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASI.V.A. de ASEMAS planteada por D. Segismundo y de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIMA FIJA; y la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de GESRPO del codemandado D. Segismundo, planteada por GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL se plantea

Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. MANJON SÁNCHEZ , en la representación de la mercantil actora VIVIENDAS , INMUIEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS SL, frente a los codemandados la mercantil, GESPRO CONSTRUCCION Y OBRAS SL, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIMA FIJA y D. Segismundo y..."

Debiendo aclarar que, permanecen invariables el resto de pronunciamiento contenidos en la mencionada Sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las partes demandadas y, tras tenerlos por preparados, presentaron los respectivos escritos de interposición, de los que se dio traslado a las demás partes, presentando la actora un escrito de oposición frente a cada recurso. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 237-181/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el pasado día ocho de junio y, al advertir que el soporte videográfico no se correspondía con el presente proceso, se acordó suspender el referido señalamiento y requerir al Juzgado de instancia su inmediata remisión.

Una vez recibido el soporte videográfico , se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda promovida por la promotora VIDA tiene por objeto, de un lado, una pretensión declarativa respecto de que el proyecto redactado por el Arquitecto Don Segismundo es inviable al disponer de una superficie superior en 212,50 metros cuadrados a la superficie real y por no ajustarse a las alineaciones vigentes y; de otro lado, una pretensión de condena solidaria frente a Don Segismundo, GESPRO y ASEMAS a indemnizarle los daños y perjuicios causados que cifra en la suma de 470.724,86.- ?, más intereses legales desde la demanda y al pago de las costas.

La Sentencia de instancia , junto con el Auto de complemento, estimó la demanda al acoger la pretensión declarativa y la de condena para cuya cuantificación relegó a la fase de ejecución por medio de un perito judicial y, al pago de los intereses legales desde la fecha de la demanda y, al pago de las costas.

Frente a la Sentencia de instancia se alzaron los demandados:

La representación de GESPRO alegó su falta de legitimación pasiva ad causam.

La representación Don Segismundo y de ASEMAS reiteró la falta de legitimación activa y la falta de legitimación pasiva de ASEMAS , alegó el error en la valoración de la prueba al considerar que no hubo incumplimiento de la obligación profesional por parte del Arquitecto Don Segismundo y, denunció la infracción de los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la improcedencia de la condena al pago de la reclamación económica y de los intereses.

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la codemandada GESPRO.

La alegación fundamental del recurso se centra en su falta de legitimación pasiva ad causam porque nunca estuvo vinculada contractualmente con la promotora VIDA.

Se acoge el recurso por las razones siguientes:

En primer lugar, el contrato de arrendamiento de servicios formalizado mediante el documento de "encargo de trabajo profesional" (documento número 3 de la demanda) se celebró entre, de un lado, la mercantil VIDA, en su calidad de promotora y, de otro lado , Don Segismundo, en su condición de Arquitecto. Nunca figuró GESPRO en el contrato del que surgen las obligaciones de las partes y, en especial, la de redactar el proyecto conforme a las normas profesionales, por lo que a aquélla no cabe imputarle ninguna responsabilidad profesional.

En segundo lugar , el documento de Resolución por mutuo disenso de la relación contractual de arrendamiento de servicios no fue suscrito por GESPRO sino por el Arquitecto Sr. Segismundo lo que también revela que era éste el profesional vinculado con la promotora.

En tercer lugar, de la declaración en el acto del juicio del representante legal de la actora se desprende que la contratación de la redacción de los proyectos y de la dirección facultativa de la obra fue siempre con el Sr. Segismundo, ignorando por completo la existencia de GESPRO.

En cuarto lugar , frente a terceros, como es el Colegio Territorial de Arquitectos de Alicante, el Arquitecto contratado fue siempre el Sr. Segismundo según se desprende del documento de comunicación de renuncia acompañado con el número 2 de la demanda.

En quinto lugar, la única relación con GESPRO, de la que es Administrador único el Sr. Segismundo, tuvo lugar en el momento de facturar los servicios profesionales del Arquitecto según el anexo 3 del informe pericial del Sr. Eladio, al resultarle beneficioso al profesional por razones fiscales.

En sexto lugar, no puede invocarse la doctrina del "levantamiento del velo" para extender la responsabilidad a la mercantil GESPRO pues esta doctrina es aplicable para extender la responsabilidad a las personas físicas que abusan de la utilización de las personas jurídicas con fines fraudulentos.

En conclusión , la relación contractual de arrendamiento de servicios profesionales se concertó entre la promotora VIDA y el Arquitecto Sr. Segismundo, por lo que el incumplimiento de las obligaciones profesionales solo puede imputarse a este último , interviniendo únicamente GESPRO a los solos efectos de la facturación de los servicios profesionales siendo admitida esa circunstancia por ambas partes.

TERCERO.- Recurso de apelación deducido por las codemandadas ASEMAS y Don Segismundo .

En primer lugar, se mantiene en esta alzada la oposición de la excepción de falta de legitimación activa por no acreditar VIDA la condición de propietario del solar, máxime cuando uno de los conceptos indemnizatorios reclamados se refiere a los gastos de financiación de la adquisición del solar.

Se rechaza esta excepción porque en la relación contractual de servicios profesionales la mercantil VIDA es la que actúa en calidad de promotor y está legitimada para exigir responsabilidad por incumplimiento profesional imputable al Sr. Segismundo , por las siguientes razones:

En primer lugar, el Sr. Segismundo siempre reconoció a VIDA como la entidad promotora de la obra, bastando como ejemplo tanto el documento de encargo de trabajo profesional como el documento de renuncia.

En segundo lugar, según la testifical del Arquitecto municipal Sr. Conrado, el ayuntamiento siempre reconoció a VIDA como promotor de las obras.

En tercer lugar , el perito Sr. Eladio comprobó en la contabilidad de VIDA la existencia de un gasto financiero consistente en el pago de los intereses que era imputable a la compra del solar donde iba a ejecutarse esta obra.

CUARTO.- También se mantiene en esta alzada la excepción de la falta de legitimación pasiva de ASEMAS porque no puede exigírsele responsabilidad por Resolución contractual al no ser parte de ningún contrato, dejando para más adelante las alegaciones sobre los intereses moratorios y el límite de la suma asegurada.

Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva porque, con independencia de los términos empleados en la súplica de la demanda, la razón de la llamada de ASEMAS a este proceso es la de ser Aseguradora de la responsabilidad civil profesional del Sr. Segismundo a quien se imputa negligencia profesional en la redacción de los proyectos y frente a aquélla puede ejercitar la acción directa VIDA en su calidad de perjudicada según establece el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

QUINTO.- En la siguiente alegación se denuncia la errónea valoración de la prueba al declarar la responsabilidad del Arquitecto Sr. Segismundo por el hecho de que la superficie y las cotas topográficas reales del solar no permitían ejecutar el proyecto redactado por aquél , resultando completamente inviable, lo que obligó a la promotora VIDA a contratar con otro Arquitecto la redacción de un proyecto nuevo.

La Sala rechaza esta alegación y comparte la conclusión contenida en la Sentencia acerca del incumplimiento contractual imputable al Sr. Segismundo en atención a las siguientes razones:

En primer lugar, con carácter previo, hemos de dejar sentado que en este proceso no puede acordarse la resolución del contrato de servicios profesionales como insisten de manera reiterada la demanda y la Sentencia recurrida pues esa Resolución fue acordada por mutuo disenso en el documento de aceptación de la renuncia del Sr. Segismundo de fecha 20 de diciembre de 2007 sin que ello equivalga a la renuncia por parte de VIDA a exigir la responsabilidad profesional del Arquitecto ex artículo 1.101 del Código civil al apercibirse de la inviabilidad posterior del proyecto como lo pone de manifiesto la reclamación realizada el día 11 de marzo de 2008 (documentos números 5 a 7 de la demanda) para que se abstuviera de presentar al cobro un pagaré para abono de sus honorarios al considerar inviable e inejecutable su proyecto. En definitiva, la demanda pretende declarar la negligencia del Sr. Segismundo en la redacción del proyecto mientras estuvo vigente la relación contractual y la condena del mismo y de su Aseguradora a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la promotora VIDA.

En segundo lugar, en la estipulación octava del "encargo de trabajo profesional" se indica: "Al encargo del trabajo, el Arquitecto posee la documentación necesaria y suficiente de la parcela donde se va a llevar a cabo las obras objeto del presente contrato, con expresión de las medidas de la parcela , por lo que declara conocer todo lo referente a la misma." Significa que el Arquitecto debía disponer de toda la documentación técnica sobre las medidas de la parcela para poder redactar tanto el proyecto básico como el proyecto de ejecución.

En tercer lugar, el técnico municipal, Don. Conrado, afirmó que siempre exige en sus informes por ser obligatorio según la normativa autonómica aplicable un levantamiento topográfico de la parcela que permita conocer con exactitud la superficie y las cotas topográficas de la misma.

En cuarto lugar, consta que la promotora VIDA solicitó y consiguió un plano topográfico de la parcela en el mes de abril de 2007 (documento A-9 del Informe pericial del Sr. Raúl ) por lo que debió estar a disposición del Arquitecto a partir de esa fecha para la redacción del proyecto de ejecución.

En quinto lugar, para la redacción del proyecto básico y el de ejecución, el Arquitecto se valió de la ficha número 067 del Plan General con alineaciones y usos, reconociéndose por parte del técnico municipal que ese documento no es lo suficientemente preciso para fijar las características de superficie y cotas de la parcela que se requiere en un proyecto de ejecución. De otro lado, no consta que solicitara el Arquitecto a la promotora el levantamiento topográfico por considerarlo necesario para la redacción del proyecto de ejecución pues , de ser así, hubiera desistido de redactar el proyecto hasta tanto se le hubiera entregado.

En sexto lugar , la licencia de edificación se concede con el proyecto básico pero éste es insuficiente para llevar a cabo la ejecución de las obras como así reconoció el técnico municipal y lo corrobora el inciso final del artículo 11.1.a.II de la Ley autonómica 3/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación. Quiere decirse que el Arquitecto pudo utilizar la ficha número 067 del Plan General de Onil para redactar el proyecto básico y para obtener la licencia de edificación pero ello no le aseguraba que pudieran ejecutarse las obras.

En séptimo lugar, cuando se procedió al replanteo se comprobó la inviabilidad del proyecto de ejecución al no adecuarse a la realidad geométrica y características físicas del terreno (artículo 15 de la Ley autonómica 3/2004 ). En concreto, una vez examinado el informe del perito Sr. Adolfo puede comprobarse en el plano número 4 adjuntado que la superficie real por planta era inferior en 212,50 metros cuadrados a la superficie proyectada, afectando a todas las plantas (dos bajo rasante y cinco sobre rasante) y, también se apercibe de una determinación inexacta de las cotas topográficas que impiden acceder a cuatro de los ocho zaguanes del edificio.

En octavo lugar, las inexactitudes en la medición de la parcela han provocado que el proyecto de ejecución resulte inviable de modo absoluto pues no basta para su subsanación con una simple modificación (autorizada por el artículo 11.1.b y c de la Ley autonómica 3/2004 ) sino que exige la redacción de un proyecto nuevo al afectar a todos los elementos del mismo: diseño , superficies, número de unidades de obra , instalaciones, cálculo de estructuras y mediciones.

La Sala considera de mayor fundamento las conclusiones del perito Sr. Julián, aunque fuese el Arquitecto al que la promotora le encargó la redacción del nuevo proyecto, pues están fundadas en datos objetivos como es la comparación entre el levantamiento topográfico de la parcela y la superficie y cotas tenidas en consideración por el Arquitecto Sr. Segismundo . Por el contrario, no se tienen en consideración las conclusiones del Arquitecto Don. Raúl porque éste solo examinó el proyecto básico y, no , el de ejecución que es precisamente el que sirve para llevar a cabo la ejecución de las obras. De otro lado, ninguna importancia tiene haber agotado al máximo la edificabilidad del solar si la obra con la que se pretende lograr no puede ejecutarse.

SEXTO.- Seguidamente , abordamos la denuncia de la infracción de los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la Sentencia recurrida es incongruente al haber acordado, sin haberlo pedido ninguna parte, que un perito judicial en fase de ejecución de Sentencia determine el importe de la indemnización y; porque relega a la fase de ejecución de Sentencia la cuantificación de la indemnización sin indicar las bases, lo que contraviene la prohibición de dictar Sentencia con reserva de liquidación en la ejecución.

Se estima esta alegación porque la Sentencia elude la cuantificación de la indemnización aduciendo una razón inconsistente: "...y al tratarse de una elevada cantidad, se estima conveniente, en evitación de ulteriores perjuicios y para garantizar la equidad, que en fase de ejecución de Sentencia, por un perito judicial, se dictamine ..."

Fue objeto de extenso debate los conceptos y cuantías indemnizatorias y en los autos existen pruebas suficientes para poder concretar la cuantía sin necesidad de diferirlo de manera injustificada a la fase de ejecución de Sentencia.

Para su análisis , partiremos del informe pericial del economista Sr. Eladio, el cual describe los distintos conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda:

En primer lugar, los costes financieros por importe de 280.395,68.- ? se rechazan porque en el acto del juicio el representante de la mercantil actora afirmó que el préstamo al que se refieren esos costes es el destinado a la adquisición del solar y no a la ejecución de la obra y el gasto de la adquisición del solar es independiente de la negligencia del Arquitecto.

En segundo lugar , se estima el concepto de los gastos de aval porque se refiere al que hubo que depositar al solicitar la licencia de edificación con la presentación de un proyecto que resultó inviable por las deficientes medidas de la parcela; sin embargo , no se incluirán los costes a partir del mes de enero de 2008 porque en ese momento ya se había hecho cargo de la redacción del nuevo proyecto el Arquitecto Don. Julián, por lo que la cantidad se reduce a 1.500.- ? .

En tercer lugar, respecto de los llamados gastos técnicos, solo se incluyen los honorarios percibidos por el Sr. Segismundo por importe de 90.000.- ? pues los proyectos redactados por él han resultado inviables para su ejecución en la parcela. Se rechaza la factura de VIACTI.V.A. INGENIEROS, S.L. porque, atendiendo a su fecha de 23 de abril de 2008, se corresponde con un servicio prestado (redacción de proyecto para la obtención de licencia ambiental de actividad de garaje) para la redacción del proyecto nuevo. También se rechaza la factura de SOCIEDAD DE TASACIÓN, S.A. porque se desconoce la relación causal con la negligencia del Arquitecto. También se rechazan las facturas de CASAGRANDE GEOTECNIA, S.A. y DENA Técnicos y Topográficos , S.L.L. porque se corresponden con informes técnicos (geotécnico y topográfico) cuyo coste soporta el promotor (artículos 9.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 7.2 de la Ley autonómica 3/2004 ).

En cuarto lugar, respecto del concepto relativo a licencias municipales y tasas solo se acepta el pago de la licencia urbanística para la ejecución de la obra por importe de 32.634,96.- ? porque ese gasto resultó inútil ya que el proyecto devino inviable. Se rechaza la tasa de viviendas de nueva construcción de protección pública porque ese gasto ya no es imputable al Arquitecto demandado pues él ya ha soportado los gastos de la licencia urbanística originada por la presentación de sus proyectos y ya no cabe imputarle los gastos por ese mismo concepto correspondiente al nuevo proyecto del Arquitecto Don. Julián .

En quinto lugar, se rechazan los gastos de obra porque el movimiento de tierra , excavación y desmonte se debían realizar de todos modos aunque el proyecto del Arquitecto demandado resultara inviable pues aprovechaba en el caso de que se hubiera ejecutado el segundo proyecto.

En sexto lugar, del concepto denominado gastos varios se aceptan todas las facturas menos la de DESARROLLOS INMOBILIARIOS SEBASAN, S.L. porque, atendiendo a su fecha, se refieren a la promoción publicitaria de la obra que se iba a ejecutar conforme a los proyectos redactados por el Arquitecto demandado que después resultaron inviables, por lo que se incluye la suma de 5.968.- ? .

En conjunto, la indemnización asciende a la suma de 130.102,96.- ?.

La suma indemnizatoria devengará los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente Sentencia al ser el momento en que se ha procedido a su liquidación. No procede realizar ninguna referencia a los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro porque la parte actora se aquietó al pronunciamiento de la sentencia de instancia que solo incluía los intereses legales.

Se condena solidariamente a Don Segismundo y a la Aseguradora ASEMAS al pago de la indemnización referida pero a la Aseguradora no puede exigírsele el pago de una cantidad Superior a cien mil euros al ser el límite de la cobertura del seguro de responsabilidad civil pactado en la póliza aportada como documento número 3 de su contestación de conformidad con lo previsto en los artículos 1.1 y 27 de la Ley de Contrato de Seguro .

SÉPTIMO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque, de un lado , se ha estimado en parte la demanda respecto de Don Segismundo y ASEMAS según establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y; de otro lado, aunque se haya absuelto a GESPRO concurren en este caso serias dudas de hecho porque la expedición de las facturas por esa mercantil, de la que es Administrador único Don Segismundo, para el cobro de los honoraros pudo hacer creer a la actora de manera fundada que debía ser llamada al proceso en calidad de demandada.

Al estimarse un recurso y al estimarse en parte el otro recurso tampoco cabe efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la preparación de los dos recursos de apelación al ser revocada la Sentencia de instancia según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por GESPRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L. y con estimación parcial del recurso de apelación deducido por Don Segismundo y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha doce de mayo de dos mil diez, complementada por el Auto de fecha once de diciembre de dos mil diez, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y , en su lugar, que:

1.-) estimando en parte la demanda promovida por el procurador Don José María Manjón Sánchez, en nombre y representación de VIVIENDAS, INMUEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS, S.L., contra Don Segismundo y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debemos de:

a) declarar y declaramos la inviabilidad del proyecto básico, de ejecución , dirección de obra y seguridad y salud del edificio de 96 viviendas, locales comerciales, aparcamientos, trasteros y zonas comunes en el T.M. de Onil (Alicante) con emplazamiento en C/ Alcoy esquina con C/ Pared del Real, realizado por el Arquitecto Don Segismundo, al estar ejecutado sobre un solar de superficie superior en 212,50 m2 a la superficie real y por no ajustarse a las alineaciones vigentes requiriendo este desfase una modificación sustancial para poder cumplirse la normativa vigente y debemos de condenar y condenamos al codemandado Don Segismundo a estar y pasar por esa declaración;

b) debemos de condenar y condenamos solidariamente a Don Segismundo y a ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al abono a la actora de la suma de CIENTO TREINTA MIL CIENTO DOS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (132.102,96.- ?) en concepto de indemnización de daños y perjuicios , más intereses moratorios procesales a partir de la fecha de la presente Resolución, quedando limitada la responsabilidad de ASEMAS a un máximo de CIEN MIL EUROS (100.000.- ?);

2.-) desestimando la demanda promovida por el Procurador Don José María Manjón Sánchez , en nombre y representación de VIVIENDAS, INMUEBLES Y DESARROLLOS ALICANTINOS , S.L. contra GESPRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L., debemos absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra;

3.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada;

4.-) se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la preparación de cada uno de los recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal , respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta sección en el término de cinco días siguientes a la notificación, constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto , sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando audiencia Pública. Doy fe.-