Sentencia Civil Nº 403/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 425/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00403/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 425/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 403/11

En Santiago de Compostela, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 465/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 425/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Marcelino representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como parte apelada, Dª Julieta representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA ELENA ARCOS ROMERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA LA DEMANDA DE JUICIO VERBAL SOBRE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN presentada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Tamara Paisal Outeiral, en nombre y representación de Dña. Julieta contra D. Marcelino y le condeno a que reintegre a la actora en la posesión del trozo de terreno objeto de litis así como a despejar el terreno y dejarlo en el estado que tenía con anterioridad a la perturbación. SE CONDENA A D. Marcelino a abonar las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Marcelino se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida. Por auto de fecha 25.11.2010 se acordó la práctica de prueba, celebrándose la correspondiente vista el pasado día 16 de marzo de 2011

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El nuevo proceso en que se pretende la tutela sumaria de la posesión, sigue estando configurado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un proceso sumario cuya finalidad es la de proteger la posesión como hecho prescindiendo del derecho que las partes puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, careciendo a tal efecto la sentencia así dictada de los efectos propios de la cosa juzgada (art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Reiterada Jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales ha declarado que son requisitos necesarios para la vialidad del presente juicio posesorio:

a) La acreditación por parte del actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi", y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo distraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) La prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el artículo 1.214 del Código Civil (actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (Artículos 460 y 444 del Código Civil ).

SEGUNDO.- En la demanda la actora afirma ser dueña de un terreno o finca que ocupa una superficie irregular de 550 metros cuadrados. Dice que esa finca linda por el norte con la del demandado, el cual en julio de 2008 ha invadido parte del terreno de la actora llegando incluso a realizar en él labores de limpieza. Eso es todo lo que se dice en la demanda. Ni siquiera se dice de forma expresa que la demandante es poseedora de la finca de la que afirma ser dueña. Cabe inferir, porque pretende la tutela sumaria de la posesión, que afirma ser poseedora de esa finca en concepto de dueña.

Al ser interrogada la demandante reconoció que adquirió la finca el 27 de julio de 2007 por escritura de adjudicación de herencia; y que el mismo día la vendió a Dª. Camino para su sociedad de gananciales. En esta declaración reconoce la actora que desde ese día no es dueña de la finca. No puede ser poseedora en concepto de dueña de la finca que vendió. La afirmación que se infiere de la demanda, la posesión en concepto de dueña por parte de la actora, no se corresponde con la realidad.

En los juicios posesorios sólo se trata de amparar una situación fáctica, sin plantear el problema de la titularidad del derecho. El tema litigioso se centra en la posesión y en los actos que la han perturbado. Ese tema debe ser correctamente planteado en la demanda. La actora debe precisar lo que posee y puede precisar en qué concepto tiene o ejerce esa posesión. En éste caso la actora no ha afirmado expresamente ser poseedora de la finca. Hemos inferido que lo afirma porque dice ser dueña de la finca y pide que se tutele la posesión. La prueba ha demostrado que ya no es dueña. Resulta imposible mantener la inferencia. Tampoco lo es, con base en la demanda, o en alegaciones complementarias realizadas al inicio del juicio, concluir que la actora es poseedora o tiene la finca en otra condición.

Sin entrar en consideraciones jurídicas distintas de las introducidas por la actora, la demanda debe ser desestimada por no ser la demandante poseedora de la finca en el único concepto en que dijo serlo, en el de dueña.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia llegó a otra conclusión. Para ello se basó en alegaciones que no constan en la demanda. Construyó el sustento fáctico de la pretensión de la actora con base en las respuestas que la actora dio en el acto del interrogatorio y en las consideraciones que se hacen en el informe pericial aportado con la demanda, informe al que la demanda ni siquiera hace remisión expresa. Al actuar de ese modo el tribunal suple el deber que tiene la parte actora de describir en la demanda, con claridad y precisión, los hechos que considere relevantes para la estimación de su pretensión (artículo 3999 y 437 del Código Civil ). Ese modo de actuar contraviene el principio dispositivo, al ser el tribunal el que configura o delimita el objeto del proceso de modo distinto a como se hizo expresamente en la demanda. Provoca indefensión al demandado, que se enfrenta a unos hechos que no han sido descritos de ese modo en la demanda.

Pero ni siquiera el sustento fáctico construido a partir de las respuestas de la actora y del informe pericial es idóneo para otorgar la tutela de la posesión. Las afirmaciones sobre los hechos realizadas a partir de esos presupuestos tiene un déficit esencial: la falta de una cabal identificación cuantitativa y cualitativa del terreno poseído y del que ha sido objeto del despojo denunciado.

En el informe pericial se explica que la finca de la que la actora afirma ser dueña tiene una parcela al sur de la carretera y otra al norte. Del interrogatorio de la actora se infiere que lo que vendió es la casa y parcela situadas al sur de la carretera, mientras que siguió en su poder la parte situada al norte. Esta parte, la situada al norte, es la que se identifica en el informe pericial como lindante con la finca del demandado, de la que se dice que está separada por un muro y deslindada también con un marco. En esta parte norte se realizaron labores de limpieza y desbroce, actos realizados por el demandado en los que supuestamente consistió el despojo. Esta parte tiene una superficie de 370 metros cuadrados.

El demandado reconoció haber realizado las labores de limpieza y desbroce. Afirma que esa finca es suya y que siempre la ha poseído.

Para dirimir la cuestión de hecho de la posesión la juez de primera instancia se basó en las declaraciones de los dos testigos que declararon en el acto del juicio. Según la sentencia uno de los testigos indicó que esa finca la limpiaba Julieta y que la otra testigo indicó que la finca era trabajada por la actora. Esto último no es cierto. La testigo Dª. Tomasa no dijo que la parcela de 380 metros cuadrados que se describe en el informe pericial la trabajase Julieta . Esta testigo dijo que al norte de la carretera había una esquina "como un triángulo", más o menos como la esquina de la sala de vistas, que era la única parte que limpiaban los tíos de la actora. Esa descripción denota que según la testigo la parte trabajada o poseída por los causantes de la actora, y después por esta, era muy pequeña. En modo alguno era la totalidad de la parcela de 380 metros cuadrados que se describe en el informe pericial.

La contradicción entre los dos únicos testigos sobre cuál es el terreno poseído por la actora impediría alcanzar certeza sobre el supuesto fáctico extraído del informe pericial. Impediría declarar probado que la actora era poseedora de la parcela de 380 metros cuadrados. Sobre esta cuestión nada aportan las declaraciones de los peritos, que se limitaron a realizar mediciones y describir la configuración. Nada pueden decir los peritos sobre la identidad de las personas que realizan actos posesorios sobre esa parcela. Pero hay más. Las respuestas de la actora en el interrogatorio refuerzan la tesis de que nunca poseyó la totalidad de esa parcela. Dijo que tenía un terreno al otro lado de la carretera, en el que sus causantes depositaban leña y estiércol, y que ella limpiaba y donde recogía flores. En varias ocasiones se refirió a ese terreno como "un trocito que tenía" o "un trocito que quedo allí". Las referencias a un trocito no parecen compatibles, en el contexto rural gallego, con la posesión de una finca o parcela de más de medio ferrado. Son por el contrario compatibles con la pequeña porción de terreno descrita por la testigo Dª. Tomasa .

Así pues, lo único probado mediante la prueba testifical sería la posesión de un trocito o pequeña porción de terreno. Se desconoce la exacta delimitación de lo poseído, de la que sólo se sabe que está en la parcela situada al norte de la carretera. La delimitación de lo poseído, y de lo despojado, incumbe a la actora y es requisito necesario para otorgar la tutela posesoria. Ni las alegaciones ni la prueba han permitido conocer esa delimitación. Lo que, aún de no existir los otros impedimentos previos ya mencionados, hace imposible conceder la tutela posesoria solicitada.

CUARTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso se desestiman íntegramente las pretensiones de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ribeira, dictada en el juicio verbal núm. 465/2009 , sobre tutela de la posesión, y revocar la sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.