Sentencia Civil Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 313/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00403/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 313 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 762/2006 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de COLLADO-VILLALBA, a los que ha correspondido el Rollo 313/2011 , en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", CARRETERA DIRECCION001 KM. NUM000 GALAPAGAR (MADRID), representada por la procuradora Dña. ROCIO SAMPERE MENESES en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JAVIER GONZÁLEZ ESPADAS, y como apelada DIRECCION002 ., C.B., representada por el procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA en esta alzada, y asistida por la Letrada Dña. YOLANDA FERNÁNDEZ VELASCO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Collado-Villalba, en fecha 30 de junio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda principal interpuesta por DIRECCION002 contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo declarar y declaro la existencia de una deuda entre la partes derivada del contrato de arrendamiento de obras y condenar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 al pago a la actora de la suma de 9.261,60 euros, más los intereses legales hasta que su pago tenga lugar, imponiéndoles las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", DIRECCION001 KM. NUM000 GALAPAGAR (MADRID), al que se opuso la parte apelada DIRECCION002 ., C.B., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada en la primera instancia por DIRECCION002 ., CB contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , pretendía la condena de la demandada al pago de 9.291'6 €, relatando que en fecha 2 de Enero de 2006 la demandada encomendó a la actora trabajos de reparación del pavimento de zonas comunes de la urbanización, sobre un presupuesto de 13.350 € (15.485 € con IVA), aprobado por el administrador de la Comunidad, finalizando los trabajos el siguiente día 20 de Enero, con la conformidad expresa de la demandada, pese a lo cual sólo satisfizo el 40 % del precio pactado. Por todo ello se reclama ahora la cantidad que resta pendiente de pago, que asciende a 9.291'6 €.

La Comunidad demandada se opuso a la pretensión, alegando que los trabajos de pavimentación encomendados a DIRECCION002 ., CB fueron incorrectamente ejecutados, reapareciendo buena parte de los baches que se habían tapado. Además de ello la demandante, antes de iniciar los trabajos de pavimentación, había concluido otras obras para la Comunidad que también se habían ejecutado deficientemente. Por esa causa, se alcanzó el acuerdo de abonar exclusivamente el 40 % del presupuesto convenido, y en consecuencia no se adeuda la suma reclamada de 9.291'6 €. Que el administrador de la Comunidad, quien había recomendado la contratación de DIRECCION002 ., CB, fue despedido por irregularidades precisamente el lunes 23 de Enero de 2006, es decir, inmediatamente después de firmar la conformidad con las obras el viernes 20 de Enero. Que por la desconfianza de la Comunidad hacia el administrador, ya en Noviembre de 2004 la Junta había acordado reformar las normas internas, imponiendo el visto bueno del Presidente para la conformidad o pago de las obras contratadas. Se acompaña reportaje fotográfico tomado seis meses después de la obra, evidenciando los baches, huecos y grietas existentes en el pavimento asfáltico.

Asimismo, la Comunidad de Propietarios planteó demanda reconvencional, relatando que en 14 de Febrero de 2005, DIRECCION002 ., CB presentó presupuesto de obra para la subsanación del tejado de la oficina de la Urbanización, obras que finalizaron en Mayo de 2005, abonándose íntegramente el importe pactado el día 31 de ese mes. Que llegada la época de lluvias comenzaron a aparecer goteras, humedades y deformaciones en la viga y tablero de madera, por lo que se requirió repetidamente a la reconvenida, y ante la ausencia de respuesta se presentó reclamación ante la Oficina del Consumidor del Ayuntamiento de Galapagar el día 4 de Abril de 2006. Que en Septiembre de 2006 se emitió informe pericial del arquitecto don Ángel , que constató las deficiencias de la cubierta, así como el carácter parcial e inadecuado de los trabajos acometidos. Por todo lo cual se solicita la declaración judicial de incumplimiento del contrato concertado con DIRECCION002 ., CB, y su condena a subsanar las deficiencias descritas o, en su defecto, a indemnizar a la actora en el coste de la reparación.

DIRECCION002 ., CB se opuso a la demanda reconvencional, argumentando que la Comunidad de Propietarios optó por rechazar la reforma integral de la cubierta recomendada por aquélla, y se limitó a encargar la reparación parcial de goteras y zonas hundidas, constando en el contrato que, para ese tipo de reparaciones, la contratista no otorgaba garantía, asegurando únicamente "el cien por cien de los arreglos de goteras de inicio". Que las deficiencias posteriormente aparecidas fueron consecuencia de un fortísimo fenómeno meteorológico acaecido en Febrero de 2006, con rachas de viento que destrozaron árboles y tejados de numerosos inmuebles de la DIRECCION000 .

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia analiza en primer lugar el contrato celebrado entre las partes en 9 de Enero de 2006, sobre ejecución de trabajos de reparación del asfalto de la DIRECCION000 , razonando que la conformidad manifestada por escrito del administrador con la ejecución de esas obras, el 20 de Enero de 2006, es plenamente eficaz de conformidad con el art. 20 L.P.H . Que no consta que la Comunidad denunciara la defectuosa ejecución de las obras hasta Junio de 2006, es decir, hasta la interposición de la demanda, y no constan tampoco las causas del impago del sesenta por ciento del precio, lo que se produjo en Enero de 2006. Además de ello está probado que en fecha posterior, la Comunidad volvió a contratar a DIRECCION002 ., CB para realizar la reforma de la cubierta de la oficina, lo que evidencia que en aquel momento no existía conflicto entre las partes. Que del informe elaborado por el perito judicialmente designado no se pone de manifiesto la existencia de defectos en el pavimento, concluyendo que dado el tiempo transcurrido, y las obras realizadas con posterioridad, no es posible dar una opinión justa y razonada sobre la forma en que se llevó a cabo el asfaltado, ni constatar si se ejecutó de forma contraria a lo previsto en el presupuesto. En cuanto a la obra realizada en la cubierta de la oficina de la Urbanización, objeto de la demanda reconvencional, queda probado que se finalizó a 31 de Mayo de 2005, abonándose la factura sin objeción, hasta que en Abril de 2006 se presentó reclamación ante la oficina de consumo. Que dichas obras se ejecutaron mediante subsanación parcial de defectos, y no con la reforma integral de cubierta propuesta por la reconvenida. Que el informe pericial aportado no describe la causa de las deficiencias actuales, limitándose a indicar el tipo de obra que sería precisa para la subsanación de defectos, por lo que no queda probado que los defectos se deban a la incorrecta actuación de DIRECCION002 ., CB. Por todo lo cual, se estima íntegramente la demanda principal, y se desestima la demanda reconvencional.

TERCERO.- Frente a los anteriores pronunciamientos interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios, alegando en primer lugar haber sufrido indefensión, puesto que tras la celebración de la vista solicitó la entrega de copia de la grabación del juicio, que nunca le llegó a ser entregada, habiéndose visto privada de su visionado, necesario a los efectos de la interposición del presente recurso.

Ante todo, la apelante denuncia la expresada infracción sin solicitar correlativamente, en la súplica del recurso, la declaración de nulidad de actuaciones, que de conformidad con los arts. 227 y concordantes de la L.E .c. ha de pronunciarse a instancia de parte. Sin embargo, se limita a solicitar la revocación de la sentencia apelada.

En cualquier caso, no hay constancia en autos de que la Comunidad actora solicitara, por escrito o por cualquier otro medio, la entrega de copia de la grabación del juicio, lo que excluye cualquier posible indefensión.

CUARTO.- Alega la apelante que carece de eficacia la recepción de las obras por parte del administrador de la Comunidad, y que se alcanzó un pacto con DIRECCION002 ., CB sobre reducción del precio pactado por los trabajos de pavimentación al cuarenta por ciento de lo debido.

Para resolver la cuestión controvertida resulta irrelevante la actuación del administrador de la Comunidad, tanto por lo que respecta a la conformidad con las obras de pavimento firmada en 20 de Enero de 2006, como en cuanto a su despido el siguiente día 23, o a las facultades que ostentara en representación de la Comunidad. Pues la posible conformidad emitida en el preciso momento de concluir la obra, el día 20, no excluye responsabilidad de la constructora respecto de la aparición de deficiencias con posterioridad a la entrega, o de la agravación de las inicialmente constatadas.

No está probado que existiera un pacto entre las partes para reducir el precio de los trabajos de pavimentación a un cuarenta por ciento sobre lo presupuestado, de forma que ese hecho permanece incierto en perjuicio de la Comunidad de Propietarios, que soporta la carga de probarlo en cuanto hecho extintivo de la pretensión de la demanda principal (art. 217.3 L.E .c.). Pero ello tampoco es esencial a la resolución de la controversia, pues caso de acreditarse la defectuosa ejecución de los trabajos de pavimentación, y por virtud de la excepción de contrato irregularmente cumplido, habría de descontarse del precio pactado el importe de los trabajos de subsanación.

Finalmente, no es cierto que la Comunidad evidenciara su conformidad con los trabajos de pavimentación mediante la posterior contratación de los trabajos del tejado de la oficina. A ese respecto, la sentencia incurre en un error en la cronología de los hechos controvertidos, cuando declara que la Comunidad demandante, después de terminadas las obras de reforma del pavimento, y en parte abonadas, volvió a contratar a DIRECCION002 ., CB para la reparación del tejado de la oficina de la Comunidad, y deduce que ello es una muestra más de la aceptación tácita de las obras realizadas en la urbanización y de la ausencia de conflictos entre las partes. Por el contrario, las obras del tejado de la oficina se contrataron el día 15 de Febrero de 2005, y las obras de pavimentación casi un año después, el 20 de Febrero de 2006. La secuencia correcta de los hechos comienza en Febrero de 2005, con la contratación de las obras de reparación del tejado, concluidas en Mayo de 2005, la posterior contratación, ejecución y pago parcial de las obras de pavimentación en Enero de 2006, la aparición de deficiencias en el tejado tras la época de lluvias en 2006 y su denuncia ante Consumo en Abril de 2006 y finalmente la emisión de informe sobre los defectos del tejado, por el arquitecto don Ángel , en Septiembre de 2006.

QUINTO.- Se denuncia por la apelante una errónea valoración de la prueba pericial, pues de ella resulta la existencia de deficiencias en el trabajo de pavimentación ejecutado por DIRECCION002 ., CB. En concreto, porque el perito aprecia que no se ha realizado el corte perimetral de la capa asfáltica bordeando los baches, que el corte debería haberse realizado con un trazado limpio y no de forma irregular como consta en las fotografías. De modo que, a pesar del tiempo transcurrido, ha quedado demostrada la existencia de defectos.

No puede aceptarse la argumentación de la apelante. El perito judicialmente designado informa (f. 326) que debido al estado del pavimento y al tiempo transcurrido desde la ejecución de las obras en Enero de 2006, e igualmente por causa de las obras realizadas con posterioridad sobre ese mismo pavimento, se hace absolutamente imposible dar una opinión justa y razonada sobre la calidad de las obras a la fecha de su conclusión. Explica el perito que en la calle principal de la urbanización se ha realizado recientemente la pavimentación completa de toda su superficie, haciendo inviable la detección del parcheado de dicha zona. Y si bien en las calles que acometen a la principal existen desperfectos, a la vista de los mismos y del tiempo transcurrido no se puede emitir un dictamen sobre la obra realizada.

Cuestión diferente son las conclusiones formuladas por ese mismo perito a la vista de las fotografías aportadas por la Comunidad sobre el estado del pavimento. Pero aquí el problema radica en que se desconoce si las imágenes fotográficas corresponden o no a las calles de la Comunidad o a otro lugar diferente, habida cuenta que no muestran una panorámica del lugar al que corresponden sino exclusivamente trozos de pavimento asfaltado. Y se ignora no sólo el lugar, sino también la fecha en que han sido captadas. Es cierto que el perito informa que, en los baches que muestran las fotografías, no se ha realizado un corte perimetral limpio bordeando el bache, sino un corte irregular que impide el adecuado saneamiento mediante la implantación de un tomo de grosor continuo al del asfalto para lograr un acabado compacto. Pero el problema, como queda dicho, estriba en que no pueden aplicarse esas conclusiones a los trabajos realizados por DIRECCION002 ., CB, porque se desconoce si las fotografías muestran dichos trabajos, o el lugar y fecha a que correspondan.

Por todo lo cual, demostrada la ejecución de los trabajos de pavimentación, y no habiéndose justificado que esos trabajos adolezcan de defecto alguno, procede confirmar el pronunciamiento estimatorio de la demanda principal.

SEXTO.- Se impugna también el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional, razonando que la sentencia valora erróneamente la prueba pericial en relación con el incorrecto trabajo realizado por DIRECCION002 ., CB en el tejado de la oficina de la Comunidad.

La valoración de las obras del tejado, y de los posibles defectos posteriormente apreciados, se aborda conociendo que no se acometió una reforma o sustitución integral del tejado, sino una reforma parcial del mismo. En concreto, los trabajos deben evaluarse a la vista del alcance descrito en el presupuesto de 14 de Febrero de 2005 elaborado por DIRECCION002 ., CB, que describe la reparación de zonas de tejado en mal estado basado en desmontaje de pizarras y recuperación de las mismas en buen estado, repasos y cambio de tableros de ripio, repasos en caballetes y colocación de la pizarra, precisando que la oferta consiste en reparación de las goteras y zonas hundidas, aunque recomendando hacer tejado nuevo, y que en ese tipo de reparaciones no se incluye garantía, aunque sí se asegura el 100x100 de arreglos de goteras de inicio. El presupuesto fue ampliado en 24 de Mayo de 2005, con la partida de desmontar viga en tejado y alero de madera por estar en mal estado, colocación de viga de 5'40 y tablero de madera machihembrado y terminación de pizarra, incluso apuntalado de viga maestra central en tres puntos.

Pues bien, al valorar los trabajos realizados, el arquitecto don Ángel informa que observa falta de planeidad en los dos paños de la cubierta, lo que evidencia deformaciones en la viga cumbrera, pares y tablero de madera. Que existe una gotera activa en el encuentro con la chimenea que sobresale en la parte baja de uno de los faldones. Que la obra se realizó sobre los dos presupuestos de Febrero y Mayo. Supervisando la reparación se puede comprobar que únicamente se actuó en la reparación puntual de una gotera y en la sustitución del primer par de madera en el alero, para lo que no se precisó ni se realizó apuntalamiento alguno en la viga maestra central, ya que para ello se habría necesitado la rotura del falso techo, que no se produjo. Tampoco se observa que se haya realizado repaso alguno en el tablero a pesar de ser este un punto especialmente problemático. Por todo ello se concluye que la reparación efectuada por esta empresa no se ajusta a los presupuestos ofertados, siendo de un alcance muy inferior a la reparación general de la cubierta que se ofertó (repasos y cambio de tableros de ripia, repasos de caballetes...), teniendo un alcance puntual restringido a la reparación de una gotera y a la sustitución de uno de los pares del alero. En conclusión, la obra no se ajustó a lo presupuestado en 14 de Febrero y 24 de Mayo de 2005.

El perito judicialmente designado informa que a simple vista, se observa en el tejado la falta de planeidad en los paños de la cubierta, ilustrada con imágenes, de forma que en la zona central del paño oeste existe un valle de unos 4 m2, la cumbrera de la cubierta tiene forma irregular sin ajustarse al encuentro de dos paños rectos, que en el alero situado al sur existe una ligera depresión hacia el borde, fruto de la colocación deficiente de la vigueta que ha sido restaurada y de la colocación de la nueva tabla ripia. Que a pesar de haber presupuestado la reparación de goteras y zonas hundidas, es evidente que no se han reparado las zonas hundidas, que siguen existiendo. Que a efectos de valorar la sustitución de nueva tabla ripia sólo se han levantado algunas tejas, y en apariencia la reparación sólo se hizo en el alero. Que si bien se dice que se ha apuntalado una viga del centro, el perito no sabe si se han colocado puntales, aunque lo cierto es que la curva del caballete sigue estando, y hay una parte de la cubierta que sigue presentando una comba. Que se puede reparar la cubierta sin cambiarla enteramente, sino mediante una reparación parcial. Que el paño que está combado debería haberse dejado completamente plano. Que si la cubierta hubiera sido bien reparada, no deberían haber aparecido las goteras aún en caso de lluvias y fuertes vientos.

De todo lo expuesto se desprende que por DIRECCION002 ., CB no se realizaron de forma completa ni correcta los trabajos presupuestados en 14 de Febrero y 24 de Mayo de 2005, para la reparación parcial de la cubierta de la oficina de la Comunidad, por lo que procede acoger la demanda reconvencional, en el sentido de condenar a la reconvenida a ejecutar a su costa las reparaciones del tejado conforme al encargo recibido y a tenor de dichos presupuestos, que habrán de comenzarse en plazo de sesenta días, y en su defecto a indemnizar a la Comunidad reconviniente en el coste de dicha reparación, cuyo valor no puede ajustarse al informe elaborado por el perito judicial, que únicamente se pronuncia sobre el valor de los trabajos íntegros en su día presupuestados por DIRECCION002 ., CB, y no sobre los trabajos pendientes de ejecución para completar y subsanar las deficiencias existentes tras la obra incorrectamente ejecutada.

SÉPTIMO.- En orden a las costas procesales de ambas instancias es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .c.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lluva Rivera en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Collado Villalba, bajo el número 762 de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el sentido de estimar la demanda reconvencional interpuesta por la ahora apelante contra DIRECCION002 ., CB, representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Moya Róspide, condenando a la reconvenida a ejecutar a su costa las reparaciones de la cubierta del edificio de oficina de la Comunidad conforme al encargo recibido y a tenor de los presupuestos confeccionados el 14 de Febrero y 24 de Mayo de 2005, que habrán de comenzarse en plazo de sesenta días, y en su defecto a indemnizar a la Comunidad en el coste de dicha reparación, condenando a la reconvenida al pago de las costas de la demanda reconvencional, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.