Sentencia Civil Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 395/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00403/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 395/11

S E N T E N C I A nº 403

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintidós de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395/2011, en los que aparece como parte apelante, Piedad , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARCOS MARTINEZ, y como parte apelada, Laureano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, asistido por el Letrado D. ANTONIO LANDA SALVADOR, sobre competencia desleal, de cesación y prohibición y resarcimiento de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 15 de abril de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/Sra Fernández Marcos, en nombre y representación de doña Piedad , frente a don Laureano , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al meritado demandado de los pedimentos en aquella contenido, con expresa imposición a la actora de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 7 de noviembre de 2011.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, al amparo de lo dispuesto en el art. 18 y concordantes de la Ley de Competencia Desleal, ejercita en su demanda una primera acción encaminada a que se declare como constitutivos de competencia desleal los actos realizados por el demandado, consistentes en primer lugar, en operar en el mercado a través de la venta directa de productos pirotécnicos en los tres establecimientos que abrió al público en esta capital y en segundo en participar en calidad de comisionista promoviendo la contratación de espectáculos pirotécnicos por parte de entidades locales para otras empresas del sector. Ejercita así mismo una segunda acción dirigida a que se condene al demandado a cesar en dichas actividades y una tercera de resarcimiento de los daños y perjuicios que entiende se le han irrogado con tales actividades y que cifra en 20.551,32 euros.

Fundamenta dichas pretensiones en que ambos litigantes mientras estuvieron unidos en matrimonio compartieron la titularidad y explotación de un negocio radicado en esta capital, cuyo objeto era la venta al público de productos pirotécnicos y la intermediación comercial en la organización de espectáculos de este tipo para entidades locales de la Comunidad Autónoma. Tras romper su relación conyugal la titularidad de dicho negocio quedó exclusivamente en manos de la actora, en virtud del acuerdo de división y extinción de condominio alcanzado Inter. Partes el 7 de mayo de 2008. Al explotar dicho negocio ha experimentado un descenso en las ventas y comisiones a partir de la segunda mitad de 2008, que cifra ha ascendido durante 2009 a la suma de 20.551,32 euros, ello entiende como consecuencia de que el demandado se ha establecido como empresario independiente en el mismo sector, tanto en la venta directa al público cuanto como comisionista en la organización de espectáculos. Para ello aduce se ha aprovechado deslealmente por una parte del listado de clientes del primitivo negocio y por otra de su condición de policía municipal con violación de las incompatibilidades que como tal le afectan, al tiempo que incurre en violación de la normativa que rige el sector en perjuicio de la competencia, al no figurar dado de alta como empresario y en su consecuencia no lo está tampoco en el Impuesto de Actividades Económicas, transporta y almacena el material sin los preceptivos certificados, etc...

La sentencia de primera instancia ha desestimado las tres acciones deducidas en demanda. Argumenta el juzgador en primer término que el demandado no se ve afectado por pacto alguno de no concurrencia para el desarrollo de tales actividades. Considera se halla inscrito en el Régimen Especial de Autónomos y por lo tanto cumple sustancialmente con la normativa vigente en el sector, sin obtener ventaja alguna competitiva ilícita en la venta directa de los productos. Seguidamente razona que no se ha acreditado debidamente su intervención en calidad de comisionista en la contratación de espectáculos pirotécnicos, que buena parte de los espectáculos para los Ayuntamientos que se citan en el informe que acompaña a la demanda ni siquiera han sido organizados por las empresas para las que se dice presta sus servicios y que por último, aunque así fuera, no se habría aprovechado de una genuina lista de clientes, pues dada la naturaleza de tales eventos es de público conocimiento quienes son sus clientes potenciales y habituales. Termina añadiendo que la posible incompatibilidad en que pudiera incurrir el demandado por razón del Estatuto propio del personal al servicio de las Administraciones Públicas es cuestión no catalogada legalmente como vulneradora de la libre competencia y sin que su condición funcionarial conste le haya proporcionado ventaja alguna competitiva.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte actora, reproduciendo las pretensiones contenidas en su demanda y formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO.- Ha de reseñarse en primer término que en el acuerdo de disolución de condominio suscrito Inter. Partes el 7 de Mayo de 2008, en cuya virtud se adjudicaba a la actora la plena y exclusiva titularidad del negocio pirotécnico, no se incluyó pacto o cláusula alguna en cuya virtud se prohibiese o limitare al demandado la posibilidad de emprender por su cuenta y riesgo otro negocio dedicado a la misma actividad. Ciertamente los contratos, conforme a lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil , una vez perfeccionados obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Ahora bien, entendemos que en el caso que nos ocupa no cabe deducir que entre tales consecuencias se hallase la prohibición de concurrencia para el demandando, impidiéndole en un futuro continuar desarrollando actividad empresarial en el mismo sector. Y es que dicho acuerdo fue la culminación de un largo proceso judicializado de disolución del matrimonio, sociedad de gananciales y negocios que entre ambas partes existieron, contando ambos con la debida asistencia letrada y cristalizando a través del mismo unas negociaciones que la propia demandante reconoce al ser interrogada se prolongaron en el tiempo precisamente con motivo de no incluirse expresamente la cláusula de no concurrencia. Aduce que finalmente se vio forzada por las circunstancias a firmar dicho acuerdo en tales condiciones, es decir no incluyéndose expresamente pacto alguno de no concurrencia como ella hubiera pretendido por que en caso contrario se vería privada de la vivienda ganancial en que residía junto a sus hijos, etc.... Ahora bien, dicho pacto una vez suscrito y mientras no haya sido judicialmente invalidado, bien por vicios del consentimiento o bien por cualquier otra causa legal en que entienda la recurrente quepa amparar la situación en que dice se vio inmersa a la hora de formar su voluntad, es obligatorio en sus propios términos para ambas partes, sin que pueda derivarse del mismo una prohibición de concurrencia que no se contempló en el mismo expresamente y que contraría el principio de libertad de cualquier persona a la hora de establecerse y operar en el mercado.

TERCERO.- No se discute la condición de funcionario público del demandado, concretamente de miembro de la Policía Local del Ayuntamiento de esta capital. Ahora bien, el hecho de que desarrolle una actividad paralela en el sector pirotécnico en calidad de autónomo, empresario o trabajador podrá o no en su caso violar la normativa de incompatibilidades que le afecte, mas ello de por si entendemos no bastaría en caso positivo para integrar un acto de competencia desleal al amparo del concreto supuesto tipificado en el art. 15 o en la cláusula general del art. 5 de la Ley 3/1991. No se ha acreditado en absoluto que en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional en el sector privado se haya prevalido o simplemente utilizado su condición de funcionario público para conseguir contrataciones de espectáculos para si o para terceros en calidad de comisionista o vendedor, ni que de ello haya obtenido ventaja competitiva alguna significativa. No ha contratado espectáculos ni suministrado material al Ayuntamiento en el que trabaja como Policía, ni tampoco consta lo haya hecho para otras entidades públicas de la provincia utilizando contacto o facilidad alguna que dicha condición le hubiere podido procurar. En su consecuencia si el demandado hubiere incurrido en vulneración de la normativa que rige las incompatibilidades en el sector público integraría ello un ilícito administrativo con las consecuencias sancionatorias correspondientes en dicho ámbito, mas sin que tal ilícito per se y sin mas podamos considerarlo como acto de competencia desleal.

Por otra parte resulta documentalmente acreditado que el demandado solicitó de la Subdelegación del Gobierno el 29 de mayo de 2009 la correspondiente autorización para la venta de productos pirotécnicos, autorización que le fue concedida el 19 de Noviembre del propio año. Acto seguido procedió a darse de alta en el censo empresarial para dicha actividad en fecha 25 de Noviembre de ese mismo 2009, causando alta en la Seguridad Social en el régimen de autónomos el 1 de Diciembre siguiente, abonando la cuota correspondiente y dándose de alta en el régimen de obligados tributarios efectuando los correspondientes pagos y liquidaciones. Ese mismo mes contrató durante varios días a dos trabajadoras para atender su negocio. Cuenta también con los correspondientes seguros de responsabilidad civil que amparan las que pudieran derivarse del ejercicio de la actividad. En definitiva, no apreciamos incurra el demandado en el ejercicio de su actividad empresarial en una infracción de las leyes fiscales o administrativas que la regulan y que le haya proporcionado una ventaja significativa a la hora de competir en el mercado. La propia recurrente admite que en el negocio pirotécnico las fechas que en gran medida copan el volumen de contratación y venta son las Navideñas y es durante tales fechas, en el mes de diciembre de cada año, cuando el demandado se da de alta como autónomo, en el Impuesto de Actividades Económicas, contrata a las trabajadoras, etc... No se ha acreditado y el demandado expresamente lo niega en el interrogatorio de parte, que durante el resto del año, fuera del citado periodo navideño, realice por cuenta propia o ajena operaciones de venta o de contratación de espectáculos fiscal, laboral o administrativamente opacas que desde la economía sumergida le permitan competir en condiciones desigualmente favorables. Vamos por lo tanto a rechazar este motivo de impugnación y a ratificar el criterio del juzgador de instancia cuando descarta la existencia del ilícito competencial que se denuncia al amparo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal .

CUARTO. - La doctrina jurisprudencial en torno al establecimiento como empresario independiente de un socio, directivo o trabajador de una determinada empresa y la captación de clientela que por parte de este pueda producirse viene recogida entre otras en la STS de 25-2-09 , que expresa como " por regla general ... no constituye competencia desleal el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 ,, 24-11-06 y STS 14-3-07 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela". Así mismo la STS de 17 de abril de 2009 especifica que " para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad [artículo 5 LCD ] hacia ese tipo de actuaciones [captación de la clientela] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal . La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores". Ha de entenderse por tanto que la relación existente entre un empresario y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus exempleados o sus exsocios dirigirse y contratar con ellos. Aún más, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de la clientela ajena es, en principio , una conducta lícita y previsible en un sistema de competencia económica. Los actos de captación de clientela solo constituirán per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , al margen de otros casos específicamente tipificados, en aquellos supuestos en que dicha captación se haya efectuado valiéndose de los medios materiales y humanos de la primitiva empresa, sirviéndose del conocimiento y acceso a su clientela que la relación que con esta tuvo le ha proporcionado.

QUINTO. - Trasladando tales consideraciones de carácter general al caso que nos ocupa, nos encontramos en primer lugar con que la empresa cuya titularidad hoy ostenta la actora y que antes compartía con el demandado no tiene siquiera en relación a los espectáculos pirotécnicos lo que podríamos considerar como una verdadera lista de clientes, de la que este en su caso se hubiere podido aprovechar para en calidad de comisionista desviarlos hacia otras empresas del sector. Los potenciales clientes de tales espectáculos son simplemente los Ayuntamientos de la provincia, que los programan con ocasión de las festividades navideñas, fiestas patronales, etc... En su consecuencia la existencia, identidad, dirección y demás circunstancias de interés en relación a sus posibles festejos son datos perfectamente accesibles para cualquier persona y máxime si está o ha estado relacionada con el sector, sin que para adquirir tal conocimiento haya de prevalerse de ningún esfuerzo o medio previamente desplegado por su anterior empresa.

Es mas, respecto de una de las entidades para las que se afirmaba en demanda actuaba el demandado en calidad de comisionista nada se ha acreditado al respecto. En cuanto a la otra empresa esta certifica en autos que el demandado jamás ha pertenecido a su plantilla en calidad de comercial, de empleado, de comisionista o de colaborador por la que haya percibido remuneración, limitándose a indicarles lugares o plazas donde se iba a celebrar algún tipo de festejo por si pudieran interesarles ponerse en contacto con los organizadores para contratar las sesiones de fuegos artificiales. No consta por lo tanto demostrada esa actuación en calidad de comercial o comisionista a favor de terceros que en la demanda se imputa al demandado, hallándonos en todo caso ante actos de colaboración que, aunque por ello no se percibiese una remuneración específica, lógicamente si serían interesados, cara a procurarse unas mejores relaciones comerciales con la empresa beneficiaria de las gestiones, suministrarle material u obtener otro tipo de ventajas. No cabe tampoco dejar de reseñar que a tenor de la documental practicada ha resultado evidenciado que un buen número de las entidades locales citadas en el informe del investigador privado que se acompañó con la demanda no han organizado siquiera espectáculos de pirotécnicos, mientras que otras que si los llevaron a cabo los contrataron con otras empresas del sector con las que no se imputa relación alguna al demandado. No hallamos en su consecuencia base sólida que permita entender se haya producido en el presente caso captación de clientela que pueda integrar el ilícito competencial que se denuncia en el recurso, por lo que confirmamos la sentencia impugnada en su integridad.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Piedad frente a la sentencia dictada el día 15 de Abril de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.