Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 608/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 608/11

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1568/08

SENTENCIA Nº 403/12

Iltmos/a. Sres/a.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal.

Magistrado: Dª. Eva María Polo Arévalo.

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1568/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Casiano y Doña Concepción , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a Martinez Martinez, y como apelada- impugnante la parte demandante Doña Julia , representada por el Procurador Sr/a Lara Medina y defendida por el Letrado Sr/a. Clement Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1568/08, se dictó sentencia con fecha 14/6/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Lara Medina en nombre y representación de Julia contra Casiano e Concepción , representados por el Procurador D. Francisco Javier García Mora, debo declarar y declaro la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la zona destinada a jardín de su vivienda, elevando parte de la misma con pilares y barandilla, y reduciendo la distancia originaria entre el mencionado jardín y el balcón, constituyendo la obligación de los demandados de restablecer la terraza exterior a su estado original.

No ha lugar a efectuar condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 608/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada-impugnante su confirmación en lo no opuesto a la impugnación por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 31/5/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche de fecha 14 de junio de 2010 , con estimación parcial de la demanda interpuesta por Julia contra Casiano e Concepción , declaraba la ilegalidad de las obras realizadas por éstos en la zona destinada a jardín de su vivienda, consistentes en elevar parte de la misma con pilares y barandilla y reducir la distancia originaria entre el jardin y el balcón, obligando a los demandados a restablecer la terraza exterior a su estado original, sin realizar condena en costas.

Frente a la citada resolución se alza en apelación por entender que la sentencia no resulta ajustada a Derecho, oponiéndose e impugnando el mismo la parte apelada conforme a las alegaciones y fundamentos que se expondrán a continuación de forma ordenada.

SEGUNDO. - Previamente a entrar en el fondo del recurso y de la impugnación, se debe recordar respecto a la alegación de error en la valoración de la prueba que el criterio que mantiene esta Sala y que se recoge, entre otras muchas, en la reciente sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 , consiste en que "en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla". Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la presente litis deviene, como establece la sentencia de instancia, de unas obras realizadas por los demandados en el piso de su propiedad de la Urbanización DIRECCION000 , y que consistieron en levantar una terraza de planta rectangular en el lugar donde existía una escalera por donde se accedía desde el jardín a la vivienda, generando un espacio cubierto con 1,75 metros de ancho, 2,10 metros de fondo y escasa altura, de 1, 46 a 1,64 metros, y con acceso por uno de sus laterales, desde el patio, rematando el conjunto con una balaustrada perimetral, según establece la sentencia y obra al folio 125 de las actuaciones.

Resulta cuestión no controvertida en esta alzada, no habiendo sido objeto de recurso, el hecho de que la superficie donde se encuentran realizadas las obras descritas constituye un elemento privativo del piso de los Sres. Casiano y Concepción , por lo que resulta aplicable el artículo 7.1 de la LPH que dispone que "el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad". También es de aplicación el artículo 12 de la LPH , que preceptúa que "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos" y el artículo 17.1 establece que "la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad".

Los preceptos citados responden a la propia naturaleza de la propiedad horizontal, porque en ella concurre la propiedad privada de cada piso junto al condominio indivisible que existe sobre todos los elementos comunes; en este marco, se impone la necesidad de que las obras que puedan repercutir en los elementos comunes o en el resto de derechos de propiedad se sometan a la decisión de la junta de propietarios. Por ello la STS de 17 de febrero de 2010 , establece que "La Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra, que suponga la alteración o modificación de elementos comunes, es decir, todos los que no son privados, para cuya determinación sirve de orientación el artículo 396 del Código Civil , a los que cabe añadir otros que puedan existir, aun no citados en dicho precepto, dentro de las características de cada Comunidad. Según principio general, es válida la regla de que nadie puede efectuar obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de la superficie de su propiedad, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios".

Por lo tanto, se centra el objeto de este recurso en dilucidar si las obras que han realizado los Sres. Casiano y Concepción en el espacio privativo destinado a jardín de la vivienda de su propiedad han menoscabado o alterado la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o han perjudicado los derechos de otro propietario, conforme establece el artículo 7.1 de la LPH , porque de ser así debería haberse solicitado la pertinente autorización a la junta de propietarios conforme al artículo 12 de la LPH y, por tanto, deberá confirmarse la sentencia de instancia que declara la ilegalidad de tales obras ordenando reponer al estado anterior las mismas.

CUARTO .- Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por los demandados, Sres. Casiano y Concepción , se impugna en primer término el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, por entender que el Juzgado a quo incide en error al valorar la prueba practicada en relación a las obras de litis que los apelantes entienden que se trata de una obra de ínfima entidad, que la comunidad convalidó las obras efectuadas sin permiso en junta de fecha 5 de agosto de 2006 y que no se ha respetado el principio de igualdad toda vez que existen alteraciones de la configuración exterior del edificio que han sido consentidos por la comunidad de propietarios.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida toda vez que de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, y sobre todo del reportaje fotográfico obrante a los folios 70 y ss. de las actuaciones, queda acreditado que las obras efectuadas en la vivienda de los demandados afectan a la configuración del edificio y a la estructura general del mismo (prolongación de la balaustrada y eliminación de boca de desagüe existente en la fachada a la altura de la propiedad de los demandados como se demuestra en la fotografía número 4), como establece la sentencia de instancia, debiendo aplicarse por tanto el régimen establecido en los artículos 12 y 17.1 de la LPH , y siendo obligado que se hubiera solicitado la autorización a la comunidad de propietarios para su realización.

QUINTO. - En cuanto al consentimiento de la comunidad alegado por los apelantes respecto de obras precedentes que alteraban la configuración exterior y la vulneración del principio de igualdad, se aprecia, muy al contrario de lo que afirman los apelantes, que la comunidad en ningún momento procedió a convalidar las obras en junta de propietarios de 5 de agosto de 2006, sino que tan sólo se decidió no actuar frente a las mismas, dejando a salvo el derecho del resto de propietarios para ejercitar ante los tribunales sus derecho individuales (folio 50 por detrás), derecho evidentemente que la comunidad en ningún caso puede restar a los mismos. Lo que se manifiesta en la Junta es que la comunidad no va a reclamar como tal, por lo que deberá ser cada propietario el que tendrá que entablar las acciones correspondientes. Tal manifestación no puede considerarse en ningún momento como convalidación de las obras efectuadas por los demandados.

Y a este respecto, como ha manifestado esta Sala en sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 "recientemente la STS de 24 de octubre de 2011 , en un caso análogo al que nos ocupa, entiende que "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina, exige la estimación de este motivo del recurso, pues la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad. La Audiencia Provincial ha valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva de derecho al no haber ejercitado acción contra otro copropietario que ha ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide que el recurrente pueda sostener que la acción origen de este pleito tienda a obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre actúa. Sin embargo el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación de elementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario. C) La estimación de este motivo del recurso, exige casar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelación. En los términos que ha sido planteado el debate en este recurso, al haberse probado que la parte demandada ha realizado obras que afectan a elementos comunes del edificio sin el consentimiento expreso o tácito de la comunidad de propietarios, debe estimarse, en esencia, la demanda interpuesta y declarar la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la terraza comunitaria, cuyo uso exclusivo detentan, aneja al piso NUM000 de su propiedad, y condenarles a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la terraza a su estado original, reponiendo el canal de recogida de aguas con el diámetro original y retirando el aparato de aire acondicionado que han adosado a un orificio de aireación del tejado del edificio, con cierre del orificio practicado". En definitiva, en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Circunstancia que no concurre en este caso demostrada. No pudiendo, por tanto, aquí calificarse de abusiva la actuación de los demandantes, que han planteado la demanda en defensa de los derechos que les confiere la Ley en relación con las obras objeto del litigio".

SEXTO.- Seguidamente, impugnan los apelantes el contenido íntegro del fundamento de derecho cuarto de la sentencia y el primer párrafo del fundamento de derecho quinto, por entender que no es ajustado a derecho, alegando que la demandante incurrió en abuso de derecho al denunciar las obras toda vez que ha quedado demostrado que no existía perjuicio para la misma y además que existía ya con anterioridad una obra efectuada de forma idéntica y que sirvió de modelo para los recurrentes en la suya.

El motivo de recurso debe decaer también y puesto que constituye en su fundamentación una reiteración del anterior alegado, nos remitimos a la argumentación realizada en el fundamento quinto en el que se expone de forma extensa la doctrina consolidada respecto de la doctrina del abuso del derecho y la vulneración del principio de igualdad, que no concurre en este supuesto.

SEPTIMO .- Se debe a continuación abordar la impugnación al recurso presentado por los apelados, que en primer lugar se impugnan los párrafos tercero a sexto del fundamento de derecho segundo en lo que se refiere a la falta de perjuicio que las obras han podido causar a la Sra. Julia , por error en la valoración de la prueba respecto de este extremo.

Este motivo de impugnación debe tener favorable acogida en lo que se refiere a la repercusión en la salud y en la intimidad de la Sra. Julia sufridas a consecuencia de las obras realizadas por sus vecinos. A este respecto, el examen de las actuaciones permite concluir que el nuevo espacio construido por los demandados ha incidido en la producción de ruidos y molestias fruto de la permanencia en el mismo que, por lógica, no se producían con anterioridad. En efecto, al haberse transformado el rellano originario -que servía como un mero paso hacia la escalera de bajada- en una terraza en la que se llevan a cabo distintas actividades que antes no tenían lugar, como así se ha reconocido por las partes y por el testigo Sr. Vicente , se ha originado un deterioro de la intimidad de la Sra. Julia que ha dado lugar a un perjuicio en la salud de la misma. El informe de consulta acompañado como documento número 15 a la demanda, en el que consta el estado de nerviosismo padecido por la demandante demuestra la repercusión en la salud de la Sra. Julia que han tenido las obras construidas por los apelantes, obras a mayor abundamiento llevadas a cabo de forma ilegal y sin el preceptivo permiso de la comunidad de propietarios. Lo anterior junto al resto de prueba documental obrante en autos, como las quejas ante la Junta de propietarios y el Administrador de la comunidad (folios 36 a 58), así como las denuncias ante el Ayuntamiento de Santa Pola (folios 58 a 60), acreditan suficientemente que la Sra. Julia ha tenido siempre una conducta activa, presentando las quejas correspondientes ante distintas instancias, para poner en conocimiento el perjuicio y las molestias que estaba padeciendo por la construcción de la terraza y que se pusiera fin a las mismas.

Por lo tanto, las pruebas desplegadas acreditas que la Sra. Julia se ha visto perjudicada por la construcción de la terraza de sus vecinos, repercutiendo en la salud de la misma y, por tanto, desde un prisma objetivo cabe apreciar este motivo de impugnación de la sentencia y revocarla en cuanto al mismo.

El resto de causas alegadas para demostrar el posible perjuicio a la impugnante no se consideran acreditadas en las presentes actuaciones. En efecto, por lo que se refiere a las pruebas evacuadas para acreditar el perjuicio sufrido en cuanto a la disminución de la seguridad del piso de la demandante al haber hecho más accesible su balcón, se desprende claramente de las fotografías 3 y 4 acompañadas a la demanda, que la distancia desde la balaustrada hasta el balcón es suficiente como para considerar que no existe un peligro adicional de robo en el piso de la actora. Igualmente, tampoco se estima que exista perjuicio a la demandante por haber eliminado la boca de desagüe ya que las aguas pluviales caerían sobre la terraza de los demandados por lo que no existen molestias por esta eliminación.

OCTAVO.- Seguidamente se muestra en la impugnación la disconformidad con el último párrafo del fundamento de derecho quinto, denunciando error en la valoración de la prueba respecto de la modificación de la escalera que existía con anterioridad alcanzando la puerta de salida y que actualmente da acceso al nuevo rellano.

A este respecto, conviene recordar que el artículo 217.2 de la LEC impone la carga de la prueba al actor y al demandado reconviniente respecto de la certeza de los hechos en los que se basan las pretensiones de la demanda y reconvención y al demandado y al actor reconvenido la de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Teniendo en cuenta lo anterior, el examen de las actuaciones permite alcanzar convicción suficiente respecto a que la escalera de acceso ha sido modificado, ya que, si bien las testificales en este punto no tienen más valor que la expresión de impresiones subjetivas de los testigos, sin embargo, la comparación de algunas fotografías obrantes en autos (fotografías números 25 y 43 de las contestación a la demanda y documentos números 4 y 5 de la demanda), permiten que se pueda observar una modificación de la escalera de acceso al rellano originario, que también deberá reponerse al estado anterior, al formar parte de la obra construida.

NOVENO.- Por último se alega la disconformidad con el fundamento de derecho sexto, respecto a la no imposición de costas, se deberá acoger el motivo de impugnación, toda vez que al estimarse la demanda en su integridad, se deberán imponer las costas de la primera instancia a los demandados.

DECIMO.- En cuanto a las costas en esta alzada, al haberse desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se impone el pago de las costas procesales a los apelantes y, al haberse estimado la impugnación a la sentencia, de conformidad con lo artículos citados anteriormente, no procede realizar pronunciamiento alguno en esta materia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casiano y Dña. Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 14 de junio de 2010 , imponiendo las costas a los apelantes conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC , y ESTIMAR parcialmente la impugnación a la sentencia interpuesta por la representación de Dña. Julia , en cuanto al fundamento de derecho segundo, párrafos tercero a sexto, que se modifica en el sentido de considerar acreditado el perjuicio causado a la actora en su salud e intimidad por la construcción de las obras llevada a cabo por los demandados, así como el último párrafo del fundamento de derecho quinto en lo relativo a la modificación de la escalera de acceso al rellano que también se considera acreditada, revocando parcialmente, en consecuencia, la sentencia de instancia y dictando otra por la que, con estimación integra de la demanda, se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los Sres. Casiano y Concepción en la zona destinada a jardín y condenando a éstos a restablecer en su integridad la obra a su estado anterior, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados con base en el artículo 394 de la LEC , y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas por la impugnación, conforme al artículo 398 y 394 del mismo cuerpo legal .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.