Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 286/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00403/2012

SENTENCIA Nº 403

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

En PALMA DE MALLORCA a, diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1345 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 286 /2012, en los que aparece como parte apelante, Jenaro , Primitivo , Tamara , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. OLGA TERRON RODRIGUEZ, asistidos por el Letrado D. MIGUEL REUS MENDEZ, y como parte apelada, PROMOCIONES HISPANO MALLORQUINAS, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN JOSE PASCUAL FIOL, asistido por la Letrada Dña. LUCIA TERRASA SAGRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2012 , del que dimana este RECURSO DE APELACION 286 /2012.

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Se desetima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Olga Terrón Rodríguez, en nombre y representación de D. Jenaro , D. Primitivo y Dña. Tamara , contra la entidad "Promociones Hispano Mallorquinas S.L.", representados por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol, y, en su virtud, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos solicitados en su contra, con expresa condena en costas a la actora". Dicha sentencia ha sido recurrida por la parte actora.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, el día 18 de septiembre del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Como antecedentes fácticos relevantes, cabe reseñar:

A) La entidad Ses Cases de Son Net SA, de la que luego se escindió la entidad ahora demandada, Promociones Hispano Mallorquinas SA, efectuó una actividad urbanizadora en la zona de Can Franch del término municipal de Puigpunyent, y, por tanto, obras para la aludida urbanización, y, entre otras, inició una dotación de servicios para el suministro eléctrico en la zona, y, a tal efecto, contrató los servicios del ingeniero industrial D. Abilio , que visó un proyecto el 24.09.2.002 ( folio 122). El día 7.06.2.003 dicha entidad urbanizadora pagó a la entidad suministradora de electricidad GESA, la suma de 5.914 euros para que ésta realizara obras del aludido proyecto (f. 139), y obra en auto un certificado de dirección de obras de 26.10.2.004 expedido por el aludido ingeniero. En atención a ello la entidad GESA concedió suministro eléctrico a dicha urbanizadora mediante un contador de obra contratada por la constructora de la misma, la entidad Conínsula. Se realizaron las obras recogidas en el aludido proyecto, pero no llegó a suscribirse con dicha suministradora ninguna acta de recepción de las obras de dotación de servicios de electricidad. Entonces existía en la zona una línea de media tensión de titularidad de GESA, que parece ser ya se ubicaba allí con anterioridad al inicio de las obras urbanizadoras. Se trata de una línea aérea, por tanto, visible para cualquier persona que acceda al lugar, y ubicada en la zona grafiada en los planos aportados por la parte actora (folios 53 y 54).

B) En fecha 20.04.2.005 los actores, D. Jenaro , D. Primitivo y Dª Tamara y la sociedad ahora demandada, escindida de la urbanizadora inicial, suscribieron escritura pública de compraventa, en cuya virtud la primera adquiría de la segunda nueve solares urbanos en la finca antes reseñada, identificados con los números NUM000 a NUM001 . La citada compraventa conllevó también la de las licencias de obra que había obtenido previamente la urbanizadora Ses Cases de Son Net, luego cedidas con la escisión a la entidad Promociones Hispano Mallorquinas. Las citadas parcelas tenían la condición urbanística de solar, por lo que se suponía debían tener toda la infraestructura para gozar de los suministros propios de las viviendas a construir, y también tenían la licencia municipal de obra, y entonces ya existía un contador de obras concedido por GESA a la constructora de los vendedores - la entidad Conínsula SL. La licencia se había concedido en atención a un proyecto básico redactado por el arquitecto D. Geronimo en fecha 2.09.2.002 (folio 35) Pocos días después de la venta, los compradores solicitaron al Ayuntamiento la cesión de las licencias - lo que les fue concedido- , y se tramitó el cambio de titularidad del contador de obra, que pasó a nombre de la entidad "Bética de Construcciones y Reformas SL", constructora de los adquirentes. En la escritura se estipuló un precio en parte aplazado, del que no constan vicisitudes en su abono, y se recogía expresamente que las fincas se integrarían con cuanto fuera inherente, y en concepto de libre de cargas, gravámenes y ocupantes, como cuerpos ciertos y determinados. En la misma, ni en documento anexo se hizo constar el estado de la dotación de servicios, ni tampoco el relativo al suministro eléctrico. En dicho momento se había realizado por la vendedora conducciones de electricidad desde la estación transformadora a una arqueta de cada uno de los solares.

C) Tras dicha adquisición, los ahora demandantes tramitaron un proyecto de ejecución, que en cuanto a la ubicación de las viviendas, no alteró el proyecto básico antes reseñado, confeccionado por el arquitecto Sr Norberto , y llevaron a cabo la ejecución de tales construcciones en los indicados solares, y obtuvieron el certificado municipal de final de obra y cédula de habitabilidad.

D) Cuando los ahora demandantes, con solares y viviendas ya vendidas, procedieron a tramitar la contratación de suministro eléctrico con un contador para cada una de las viviendas resultantes, el electricista designado por dicha parte ahora demandante contactó con la entidad suministradora, la cual se opuso a conceder tal suministro, en correo electrónico que lleva fecha de 14.06.2.007 por un conjunto de anomalías, de las cuales la de mayor relevancia era "que la construcción de las viviendas ha creado una interferencia con la línea de MT aérea que alimenta el CD 3268 VILLA BAJA hasta que se arregle este tema entre Promotor, Ayuntamiento y Gesa Endesa no se podrá dar servicios." No obra en autos foto de la aludida línea de MT, pero de la prueba pericial practicada y testimonio de los ingenieros que han declarado en la litis, se desprende que el problema radica en que tal línea aérea se halla a menos de 7 metros de distancia de la edificación del solar número NUM000 , si bien fuera de los solares vendidos Ante tal situación la ahora demandante contrató los servicios de ingeniería de DIRECCION000 CB, y solicitó presupuesto a Gesa Endesa para la realización de obras tendentes a eliminar dicha interferencia. En fecha 10.03.2.008 la entidad Gesa confeccionó un presupuesto para llevar a cabo la obra necesaria para eliminar la interferencia, en lo sustancial consistente en sustituir la línea de media tensión existente por una conducción subterránea por debajo de las aceras, y con mayor extensión que la anteriormente existente, bordeando un solar, según planos adjuntados a las actuaciones, y que supone un coste de 72.607,24 euros, que debe ser abonada a la suministradora antes del inicio de las obras (folio 58). El día 30.04.2.009 Gesa Endesa emitió una carta de compromiso conforme a la cual con el pago de la aludida cantidad la misma se obliga a suscribir el acta de recepción de la dotación de servicios de suministro eléctrico de la aludida zona. Dicha suma se pagó por los ahora demandante el día 5.05.2.008, y el día 13.06.2.008 se cumplimentó el acta obrante al folio 61 de cesión y recepción técnica de las instalaciones, suscrita por el Sr Humberto en representación de la entidad Ses Cases de Son Net, el ingeniero D. Abilio como técnico de los anteriores, y un representante de GESA. En el mismo se dice que Ses Cases de Son Net SL como promotora de la urbanización cede la titularidad de las instalaciones a la suministradora, si bien no podrá contratar el suministro de la entidad 1, hasta que la interferencia sea eliminada. En base a ello, los actores, o subadquirentes de los solares NUM002 a NUM001 , pudieron contratar contadores individuales de electricidad.

E) Puede considerarse que tal interferencia se hubiere podido evitar alterando la ubicación de la edificación construida en alguno de sus lados a menos de siete metros de la misma, y no puede conocerse si el Ayuntamiento hubiera podido oponerse a la modificación del proyecto. No obstante, parece ser que los arquitectos que redactaron los proyectos básico y de ejecución no se apercibieron de tal problema de posible interferencia de la línea de MT con una edificación, y entre los peritos se discute si es o no correcto que la entidad suministradora impida el suministro a las viviendas no afectadas por la interferencia (de la NUM002 a la NUM001 ), pero de todos modos, ninguna de las partes impugnó la actuación de dicha suministradora.

SEGUNDO.- La parte actora alega que nos hallamos ante un incumplimiento contractual del vendedor, por cuanto la venta se efectuó libre de cargas, y no le corresponde abonar ningún gasto relativo a la dotación de servicios de la urbanización; adquirieron las parcelas con la condición de solar, debidamente urbanizadas con licencia de obras en vigor y contador de obra, sin asumir obligación alguna derivada de la dotación de servicios; que adelantó dicho pago ante la pasividad de los vendedores; cita como aplicables el artículo 1.258 del CC y el artículo 21.3 de la Ley 6/1998 , Ley del Suelo vigente en 2.005, y la obligación del vendedor de determinar los compromisos pendientes, y que no conocía que los terrenos tuvieren problema alguno de suministro eléctrico. Solicita la condena a la demandada al pago de la suma de la suma de 72.607,24 euros.

Por la entidad demandada en su contestación se alega que se vendieron unas fincas y no unas parcelas; que nada obligaba a los compradores a edificar con las mismas condiciones de edificabilidad atribuidas a las fincas, podían haberlos modificado o adoptado a su voluntad; que se vendieron las parcelas tal como se hallaban en ese momento en pleno desenvolvimiento urbanístico y a falta de la edificación de las parcelas; con la venta se transmitió la condición de promotor; la línea de media tensión había sido interferida por la construcción de las viviendas por parte de los actores, por lo que tal interferencia se produjo con posterioridad a la compraventa, y la actora con su dirección facultativa debió haber resuelto el problema; con la transmisión cambia la condición jurídica de promotor y pasan a serlo los compradores al subrogarse en su posición jurídica y asumen los derechos y obligaciones inherentes; que la actora le hizo firmar el acta de cesión y fue una gran falacia urdida por la contraparte creyendo que se trataba de un puro trámite administrativo sin trascendencia y en complacencia a los compradores.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y considera que la demandada no ha incumplido ninguna obligación; recuerda la normativa urbanística, al reconocer al comprador la facultad de rescisión del contrato si no se hace mención por el vendedor de alguna carga urbanística; recuerda un conjunto de sentencias relativas al deber de información por parte del comprador cuando puede informarse debidamente en oficinas y registros públicos; que la necesidad de soterrar surge a partir de la construcción de las distintas viviendas realizadas por la actora; tratándose de una operación de notable envergadura la compradora debió asegurarse de las condiciones de la finca, de las vicisitudes jurídicas y urbanísticas que le pudieren afectar, y tuvo la ocasión de consultar al Ayuntamiento y a Gesa Endesa, ya que conocían que el solar estaba sometido a una actuación urbanística e informarse de las cargas o afecciones; en la escritura pública de compraventa se dice que lo vendido son parcelas y no solares; cuando se hizo el replanteo inicial no existía la interferencia y Gesa Endesa concedió el contador de obra; que cuando surgieron dichos impedimentos eran promotores los demandantes ; la suscripción del documento nº 31 por el Sr. Humberto no supone atribución de responsabilidad, sino un acto de buena fe por la promotora inicial de la urbanización; no hay dolo ni maquinaciones insidiosas de la parte demandada.

Dicha resolución es recurrida por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. La representación de la demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia. En lo sustancial cada parte reitera sus argumentos de la fase de primera instancia.

TERCERO.- Básicamente se plantean dos cuestiones relevantes: 1) Posible incumplimiento contractual de la entidad demandada al ocultar a los demandantes que todavía no se había suscrito la cesión del suministro eléctrico a Gesa., y relacionado con la anterior, el determinar si con la compraventa la entidad compradora, se subroga en los derechos y obligaciones de la parte vendedora derivadas del procedimiento de urbanización, o, lo que es lo mismo, dotación de servicios de la urbanización, y en este contexto deducir las consecuencias de la firma por la vendedora del acta de cesión y recepción por la suministradora de electricidad de las instalaciones efectuadas por la urbanizadora, dos años después de la compraventa. Trascendencia del hecho de que la actora ni sus técnicos advirtiesen que la dotación de servicios de suministro eléctrico de dicha urbanización todavía no había sido concluida, y el silencio sobre el particular en la documentación de la transmisión. 2) Relevancia de que la interferencia que provocó el gasto se produjese con la construcción de las viviendas por la demandada, tras el contrato de compraventa y sin que fuera advertido por la dirección facultativa que construyó las viviendas previstas en el proyecto básico, ni tras redactarse un proyecto de ejecución.

Sobre estos aspectos la Sala considera:

--- A) Es evidente que, en la fecha de la venta, la dotación de servicios de suministro eléctrico de la zona urbanizada en la que se ubican los solares, ya se había iniciado, pero no concluido, pues no se había suscrito el acta de recepción de la instalación por GESA. No se ha concretado con claridad las razones de la demora, y pudiera tratarse de una dejadez o de un olvido de la parte demandada. El legal representante de la demandada, Sr. Humberto , dice que no faltaba nada y la dotación de servicios de suministro eléctrico estaba concluida, si bien no formalmente aceptada, y el ingeniero Sr. Abilio , autor del proyecto de la dotación de suministro eléctrico de la entidad urbanizadora, dice no recordar el motivo de la ausencia de recepción anterior. Del testimonio del Sr. Anton , empleado de GESA y autor del correo electrónico referido, se infiere que el motivo principal de que no se suscribiese el acta de recepción era la tan aludida interferencia, aparte de algunos defectos de mucha menor entidad, y dicho testigo alude a que tal documento es firmado por la empresa que efectúa la dotación de servicios de la urbanización, en este caso, la demandada antes de su escisión. En la escritura pública de compraventa no se hizo referencia alguna sobre el particular, de lo que se colige que la vendedora no comunicó a la compradora tal circunstancia. Al mismo tiempo, la parte compradora tampoco solicitó aclaración sobre el particular, y puede inferirse que ninguna de las dos partes se acordó de la cuestión, y si bien es evidente que la dotación de servicios de suministro eléctrico no se había culminado, los demandantes tampoco hicieron gestión alguna para comprobarlo, en especial ante la aludida entidad suministradora, ni siquiera solicitaron aclaración alguna sobre el particular. La demandada había realizado unos pagos a Gesa sobre el particular y había conseguido un contador de obra. Del contexto de lo actuado la Sala considera que se produjo una cesión de unos solares que conforme a la normativa urbanística debían tener acceso a un suministro eléctrico en condiciones normales, esto es, no solo un contador de obra, sino una instalación apta para que el adquirente de cada solar o vivienda pueda solicitar un contador individual a GESA.. De conformidad con el artículo 1.258 del CC la Sala considera que la entidad vendedora ahora demandada debió advertir a los compradores que la instalación eléctrica de la urbanización todavía no había sido cedida a Gesa, con lo cual en una relación "inter partes" no se ha producido subrogación alguna. No obstante, al mismo tiempo, la compradora pudo haberlo preguntado o acudido ante la suministradora para cerciorarse, sin olvidar que la compradora no tiene la condición de consumidora, sino que se trata de personas que llevan a cabo una promoción de viviendas y para ello adquieren unos solares con una licencia de obras previamente concedidas con base a un proyecto básico de un arquitecto, y obtener un lucro económico con la reventa una vez edificados. Una y otra entidad habían contratado técnicos que hipotéticamente pudieron haber apreciado que si se llevaba a cabo el proyecto básico y el de ejecución surgirían problemas de interferencia con una línea de media tensión ajena a los solares vendidos y que se hallaba a menos de 7 metros de distancia de la construcción del solar nº NUM000 . Es obvio que un proyecto básico puede ser objeto de alguna modificación en el proyecto de ejecución, pero en el supuesto enjuiciado se siguió la misma ubicación de los casas a construir, y se desconoce si hipotéticamente hubiese podido evitarse el problema cambiando la ubicación de la vivienda de la parcela nº NUM000 , pero, parece ser que, probablemente era posible, pero ello conllevaba tramitar una modificación del proyecto básico y mayores complicaciones burocráticas. En este sentido, el testigo ingeniero Sr Higinio dice que sí era posible habiendo desplazado la ubicación de las viviendas del solar nº NUM000 , y que de no ser así se hubiera recepcionado la obra, salvo unos defectos menores aludidos en la carta de Gesa obrante al folio 55 de 14.06.2.007. Por el aludido técnico se dice que sin la recepción por Gesa de la dotación de servicios, no se suministrará energía a contadores individuales.

------ B) Existe un hecho obvio, cual es que la tan aludida interferencia, relacionada con una línea de media tensión aérea situada fuera de los solares vendidos, pero que era perfectamente visible, no fue advertida por ninguna de las partes, ni por el arquitecto que redactó el proyecto básico, ni por el que redactó el proyecto de ejecución, y ésta se produjo con la construcción de la vivienda del solar número NUM000 , llevada a cabo por los ahora demandantes con fecha posterior a la compraventa. Se puede afirmar que antes de tal construcción no existía óbice para la recepción por la entidad suministradora, y nos preguntamos si así era, por qué motivo no se llevo a cabo antes de las construcciones, y la afectación a viviendas construidas en solares distintos al número NUM000 , y en los que no se produce interferencia alguna, y se desconocen, y algún técnico lo atribuye a dificultades infundadas puestas por la suministradora, pero ninguna parte insistió ante dicha suministradora, si su actuación no era conforme con la normativa vigente en relación con los solares nº NUM002 a NUM001 .

CUARTO.- Conforme a los argumentos expuestos en el fundamento anterior, la Sala considera que existe un incumplimiento contractual de la vendedora, cual es el silencio u ocultación de la vendedora respecto de la ausencia de recepción por la entidad suministradora de electricidad de las obras efectuadas por dicha urbanizadora, pues con un examen de la escritura, complementado por el hecho de que se vendieron también unas licencias municipales de obras, con proyecto básico redactado, se colige que se vendieron unas parcelas con la condición urbanística de solar, que conforme a la normativa urbanística debe tener suministro de electricidad apto para que los adquirentes posteriores puedan contratar un contador individual para cada parcela, esto es, se transmitían unos solares sitos en una urbanización con todos los suministros exigibles, entre ellos, el de electricidad individual, y el principio de buena fe, recogido en el artículo 1.258 del CC , exige a la vendedora el hacer constar la situación de tal suministro, si realmente no se hallaba concluido.

No apreciamos ninguna cláusula contractual en virtud de la cual "inter partes" se acuerde una subrogación de la compradora en un proceso de urbanización en trámite, con lo cual era lógico presuponer que los compradores daban por supuesto que no existía ningún problema en el suministro eléctrico a la urbanización, y pagaron por unos solares en los que sólo restaba la edificación y que tras ella los adquirentes pudieran contratar sin problema un contador individual para cada parcela.

En cuanto al artículo 21.3 de la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre régimen del Suelo y valoraciones, vigente en abril de 2.005 establecía: " Transmisión de fincas y deberes urbanísticos

1. La transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.

2. En las enajenaciones de terrenos, deberá hacerse constar en el correspondiente título:...............

b) Si se tratare de terrenos en proceso de urbanización, los compromisos aún pendientes que el propietario hubiere asumido en orden a la misma.

3. La infracción de cualquiera de las anteriores disposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, facultará al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento y para exigir indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado ."

Dicha norma no se considera aplicable al supuesto enjuiciado por cuanto del contexto de lo actuado se infiere que se vendió un parcela con todos los suministros propios de un solar según la normativa urbanística, y no se trató de la compraventa en relación con un proceso de urbanización en marcha y en el que el comprador debiere conocer el estado concreto del proceso urbanizador. No obstante, de dicha norma se desprende la obligación, por otra parte, normal conforme a un principio de buena fe, de que el vendedor debe dar a conocer al comprador el estado en que se halle el procedimiento urbanizador. En el caso enjuiciado de la documentación aportada se infiere que se vendían solares con todos los suministros propios de la condición, y, reiteramos, el principio de buena fe, imponía a la vendedora la obligación de dar a conocer que carecía del acta de recepción de suministro eléctrico, en documento en que normalmente interviene la entidad urbanizadora, como indicó el testigo empleado de GESA, y ello explica el porqué tal documento fue suscrito en el año 2.007, dos años después de la venta, por el legal representante de la urbanizadora inicial, el Sr. Humberto , y por el ingeniero industrial de su confianza - Sr. Abilio - .

En esta litis ha sido objeto de especial controversia el determinar las posibles consecuencias del hecho de que los compradores no acudieron al Ayuntamiento o a GESA a informarse sobre el particular, y si le es de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias del desconocimiento por el comprador de la situación urbanística del solar, cuando éste puede conocerse con acudir simplemente al Ayuntamiento respectivo a informarse sobre tal extremo. Esta doctrina jurisprudencial no es uniforme, y atiende a las circunstancias concurrentes en cada supuesto, pero la Sala no la estima aplicable al supuesto enjuiciado, y considera inútil que la compradora deba acudir al Ayuntamiento, en donde probablemente no sabrían nada, y si bien es cierto que hubiere podido acudir a GESA a solicitar información, consideramos que ello no deja sin efecto una ocultación. Debe resaltarse que externamente existía en la fecha de la compraventa una conducción desde la estación transformadora hasta una arqueta sita en cada uno de los distintos solares, lo que en circunstancias normales lleva a la conclusión de que la dotación de suministro eléctrico en la zona había sido concluida, por lo que se trataba de un hecho ocultado por la vendedora, ya sea intencionado, o por dejadez, y no era exigible que en una diligencia normal en tales circunstancias los compradores debieren acudir a GESA a informarse.

Por tanto, razonada la existencia de incumplimiento contractual, debe entrarse en el examen de las consecuencias del hecho de que la interferencia no existía antes de la venta, y sí después de la misma, pues la misma se constituye con la construcción de las viviendas por la demandada. Es evidente que dicha interferencia, a pesar de provenir de una línea de MT no fue advertida por ninguna de las partes- ambas dedicadas a la actividad de promoción inmobiliaria- , ni por los arquitectos que redactaron el proyecto inicial y el proyecto de ejecución, a pesar de que tal línea ya existía en el lugar y era claramente visible para una persona que acudiera al lugar. En este aspecto se aprecia una negligencia en la entidad compradora, la cual pudo y debió conocer que no podía construir una vivienda a menos de siete metros de la línea de MT, aunque la misma se ubicare fuera de los solares vendidos, pero muy cerca del número NUM000 . La circunstancia de que los compradores creyesen que la recepción se había producido, no justifica que se realizase una construcción en lugar inadecuado y afectado por una línea de MT realizada con anterioridad. Compartimos el argumento de la sentencia recurrida sobre el artículo 58 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico , al establecer que

"1. La servidumbre de paso de energía eléctrica no impide al dueño del predio sirviente cercarlo o edificar sobre él dejando a salvo dicha servidumbre, siempre que sea autorizado por la Administración competente, que tomará en especial consideración la normativa vigente en materia de seguridad.

Podrá asimismo el dueño solicitar el cambio de trazado de la línea, si no existen dificultades técnicas, corriendo a su costa los gastos de la variación.". Dicha norma conlleva que la entidad demandada debía respetar la servidumbre que impone la existencia de una línea de MT., cual es la de no construir a una distancia de seguridad de 7 metros.

Del mismo modo, tal negligencia se aprecia en la entidad vendedora, que redactó un proyecto básico, que luego vende, en el cual las viviendas se ubicaban a menos de siete metros del lugar en que se había proyectado la construcción del solar nº NUM000 . Esta negligencia es de menor grado que la de la compradora, por cuanto, pudo haber sido corregida y solucionada en fase de proyecto de ejecución, evitando que la construcción se realizase respetando dicha distancia, en su caso, tramitando una modificación ante el Ayuntamiento.

Atendido el conjunto de dichas circunstancias, concluimos que se aprecia un incumplimiento contractual en la vendedora por ocultar la ausencia del acta de recepción del suministro eléctrico, pero al mismo tiempo una negligencia de la entidad compradora por proceder a realizar después de la venta una construcción a menos de siete metros de la línea de media tensión, en clara infracción de lo que pudiere calificarse como una servidumbre derivada de la existencia anterior de una línea eléctrica que impide construir a menos de siete metros de ella. La primera circunstancia conllevaría una estimación total de la demanda, pero la segunda supone una reducción de la indemnización correspondiente, que la Sala calcula prudencialmente en un 50%.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación condenando a la entidad demandada a abonar un 50% de los gastos, esto es, 36.303,62 euros.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 394. 2 y 398 de la LEC , no procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, al haberse estimado parcialmente, tanto la demanda como el recurso de apelación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Olga Terrón , en nombre y representación de D. Primitivo , D. Jenaro y Dª Tamara , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución.

3) Debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Jenaro , D. Primitivo y Dª Tamara contra la entidad Promociones Hispano Mallorquinas SA, y condenar a dicha entidad demandada a que satisfaga a los demandantes la suma de 36.303,62 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

4) No se efectúa expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.