Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 583/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 583/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 RUBÍ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 594/2009

S E N T E N C I A Nº 403/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 594/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, a instancia de Dª. Modesta , representada por el procurador D. SANTIAGO ROYUELA PADROS y dirigida por la letrada Dª. OLGA RODRIGUEZ CAZORLA, contra D. Abelardo , representado por la procuradora Dª. ISABEL PALET BORRELL y dirigido por el letrado D. MARCEL MOLINA I CONTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Modesta contra D. Abelardo debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio, contraído en Sabadell el 10 de mayo de 1964 de ambos litigantes, con todos los efectos legales y particulares siguientes:

1º) Se adjudica a la actora Dª. Modesta el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Rubí. Se trata de un uso y disfrute pero en modo alguno de un usufructo. Si esta vivienda fuera objeto de arrendamiento las partes deberán de repartir las rentas en proporción a su participación en el proindiviso del inmueble.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Abelardo , se circunscribe a la petición de que no se conceda el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, ya que ninguno de los dos tiene una especial necesidad.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges. En el supuesto que no existan hijos, el artículo 83-2, letra b, del Codigo de Familia establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Es decir, la protección que se concede en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende preferente al interés del progenitor custodio en los casos que existan hijos menores de edad, y en los demás casos al cónyuge que se encuentre más necesitado de protección. En el presente caso el apelante alega que los dos litigantes se encuentran en la misma situación económica; que el hecho de que la esposa no ha continuado habitando la vivienda no justifica la concesión de su uso y que tampoco se ha acreditado que ella viva con la nieta de los dos cónyuges.

Frente a esta pretensión se opone la actora alegando que el Juzgado de instancia no ha tenido en cuenta la necesidad, sino la situación de conflicto entre los dos cónyuges, lo que motivó una denuncia de la actora contra el demandado.

La primera cuestión que debe indicarse es que, frente a los indicios existentes de que en el presente caso podría procederse a la división material del inmueble, tal posibilidad no se ha podido acreditar frente a las reiteradas indicaciones y preguntas de la juzgadora de instancia en el acto del juicio. Lo único que quedó meridianamente claro es que la casa está constituida por dos viviendas, una delante y otras detrás, que están divididas por un patio, habiéndose incluso expuesto en el juicio la posibilidad de construir un pasillo divisorio entre ambas o de construir otro acceso independiente. No obstante, la actora se opuso siempre a esta posibilidad, por lo que la cuestión debe dilucidarse conforme lo dispuesto en el artículo 83 CF , ya que, al ser los tres hijos mayores de edad, debe examinarse cuál de los litigantes se encuentra en una situación de mayor necesidad.

Al respecto debe indicarse que el matrimonio se contrajo en fecha de 10 de mayo de 1064 y tuvieron tres hijos mayores de edad, si bien la apelada hace constante referencia a que la nieta de su hija vive con ella, pero su hija no, pues no quiere vivir allí. De todos modos, siendo los hijos mayores de edad, esta circunstancia tampoco puede tenerse en cuenta. Por otro lado, en cuanto a su situación económica, la actora tiene unos ingresos mensuales aproximados de 800 € y agregó en el juicio que "no tiene donde ir a vivir".

Respecto al demandado, éste también percibe unos ingresos de 800 €, sin embargo su situación es delicada. En efecto, vive en el Centre de Dia desde hace dos años, pues le ingresaron allí los Mossos d'Esquadra y la Policía Nacional; al principio los Mossos le dijeron que fuera a un hospital, donde le llevó su familia; después lo trasladaron a otro sitio, no especificado, y más tarde al Centre de Dia, que tenía previsto cerrar a la semana siguiente de la celebración del juicio, pues sólo residían seis personas, a las que trasladarían a un piso. Precisó el apelante que durante el día está en el Centre de Dia y durante la noche van a dormir en un piso, donde pernoctan un total de seis personas. En todo caso, paga 400 € por la residencia en el Centro referido, aunque son trece pagas, ya que en diciembre le descuentan 400 €. De la comparación de ambas situaciones se deduce que ambos se encuentran en una situación similar, si bien incluso la situación del demandado puede ser problemática, ya que debe satisfacer mensualmente 400 € y en diciembre 800 € por vivir en el centro indicado. En conclusión, atendiendo a que no se aprecia que ninguno de los litigantes se encuentra en una situación de mayor necesidad, no procedía atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de ambos, pero atendiendo a que la actora no disponía de lugar donde ir a vivir, se considera más equitativo establecer el límite de un año al uso del domicilio familiar a favor de la misma. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Rubí , revocándose parcialmente la misma en el sentido de establecer el uso del domicilio familiar a favor de la actor por un límite temporal de un año, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SEGUNDO.- Al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 83 - 2, letra a), del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Abelardo contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Rubí , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer el uso del domicilio familiar a favor de la actora por un límite temporal de un año a partir de esta sentencia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.