Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 375/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00403/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 44 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 43 1 2011 0048436

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2012

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON

Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000023 /2011

Apelante: Carlos Miguel

Procurador: JOSE LUIS BUJAN MENENDEZ

Abogado: PILAR GUTIERREZ CASTELLANOS

Apelado: Patricia , MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 403/2012

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.-Magistrada.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A OCHO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 375/12 correspondiente al Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 23/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer e Instrucción 4 de León, en el que ha sido parte apelante Dº. Carlos Miguel , representado por el Procurador Sr. Buján Menéndez, siendo parte apelada Dª. Patricia , representada por la Procuradora Sra. Belinchón García, con intervención del MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Instrucción Nº. 4 de León dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la modificación de medidas definitivas interpuesta por el procurador Sr/a. Buján Menéndez en nombre y representación de Carlos Miguel frente a Patricia , en relación a la sentencia de juicio verbal 8/06 de fecha 13.7.2007 , con imposición de costas a la parte actora.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el procurador Sr.a Belinchón en nombre y representación de Patricia frente a Carlos Miguel , sin hacer especial pronunciamiento en costas, acordándose las siguientes medidas :

1.- régimen de visitas paterno-filial:

-durante los tres primeros meses, fines de semana alternos, sábados y domingos, en Aprome una hora, bajo supervisión de personal del centro, según disponibilidad horaria del mismo.

-a partir del cuarto mes, siempre y cuando exista informe favorable de Aprome, y el padre acredite documentalmente asistir a terapia de orientación familiar, el régimen de visitas será el ordinario fijado en la sentencia de origen de fecha 13.7.07 , añadiendo que si existen festivos o puentes los mismos los disfrutará el progenitor cuyo régimen de visitas corresponda ese fin de semana, recogiendo al niño el día lectivo anterior al comienzo de la festividad y entregándole el día anterior al comienzo de las clases.

2.- En cuanto al resto de medidas se mantienen las de la Sentencia de fecha 13.7.07.(juicio verbal 8/06 )".

SEGUNDO .- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 21 de Marzo de 2012, se interpuso recurso por el padre del menor, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 25 de Septiembre de 2012 para deliberación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas.

El demandante solicita la custodia de su hijo menor alegando la existencia de un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la custodia a favor de la madre.

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la pretensión al considerar que no existe modificación de circunstancias y accede a una reducción provisional del régimen de visitas hasta que el niño recobre la confianza con su padre, manteniendo entonces el fijado en la sentencia de fecha 13.7.2007 .

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación del padre que insiste en la procedencia de modificar la guarda y custodia del hijo menor de edad, otorgándosela al padre y estableciendo un régimen de visitas para la madre similar al fijado en la sentencia de 13.7.07 , al igual que la pensión alimenticia y subsidiariamente en el supuesto de mantener la medida de custodia inicialmente adoptada se reduzca la pensión alimenticia del hijo a 100€ y se establezca como régimen de visitas el que se aprobó en el Auto de 23 de Septiembre de 2011 sobre medidas provisionales.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia. Valoración Probatoria.

En primer lugar comenzamos por aceptar y dar por reproducida la correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Señala con reiteración la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que las medidas relativas a regular las situaciones derivadas de la nulidad, separación y divorcio se pueden adoptar por los propios cónyuges o, en defecto de acuerdo o de su aprobación, por el Juez, pero contemplándose a la hora de determinarlas el conjunto de circunstancias de toda índole concurrentes en ese tiempo. Así, tales medidas serán inamovibles en la medida en que las referidas circunstancias que determinaron su adopción permanezcan inalteradas o su cambio entre dentro de las previsiones iniciales de los cónyuges, o del Juez. Sin embargo sería injusto que se mantuviesen a ultranza tales medidas si se han modificado sustancialmente las circunstancias que aconsejaron su adopción. Por ello, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Fundamental en este caso es la consideración de que cuando la modificación afecta a un menor su interés prevalece sobre cualquier otro criterio, así resulta del art. 39 C.E ., desarrollado por los arts. 2 y 11-2 L.O. de Protección Jurídica del Menor , que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el mismo sentido, los art. 91 y 92 C.C ., refieren que, para los casos de nulidad, separación o divorcio las medidas judiciales sean adoptadas "en beneficio" de los hijos".

En este supuesto, ha sido la madre quien ha ejercido la guarda y custodia del menor y en el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al decanato, de Febrero de 2012, se hace constar la interrupción brusca del régimen de visitas del menor debido a la tensión familiar y ansiedad generada en el niño por la interacción con el padre, así como el conflicto interparental que mantienen los progenitores, no siendo la solución a estos problemas la modificación de custodia.

Resulta evidente que la variación de la custodia del menor no es una medida que pueda favorecerle en el momento actual, debido a las circunstancias concurrentes, estimando que la reducción provisional adoptada en la Sentencia recurrida ha sido la opción mejor, en la que se ha seguido el criterio y consejo de la psicóloga y trabajadora social de los Juzgados. Todo ello, a fin de lograr restablecer las visitas que en su momento fueron acordadas para lo cual será precisa la colaboración de ambos progenitores por el bien del menor.

En consecuencia, se estima adecuado el régimen de visitas fijado en la Sentencia de Divorcio, con la ampliación señalada en la Sentencia recurrida cuando exista un puente o festividad, sin que se considere que la reducción descrita en el fallo suponga modificación alguna sino una medida adoptada de forma provisional para solventar los problemas surgidos en la ejecución de las visitas, permaneciendo idéntico el régimen acordado. Las alegaciones sobre el crecimiento del niño como fundamento de la variación de circunstancias son insuficientes para acordar una modificación de la custodia del menor. Y la mayor disponibilidad horaria del padre ya se consideró en el momento en que se decidió sobre la custodia.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Insiste el padre en su petición de reducción de los alimentos porque afirma que en la actualidad cuenta con menores ingresos.

Pues bien, observando el contenido de la Sentencia que fijó la cuantía de la pensión, en el fundamento de derecho quinto, confirmado en Apelación, se argumentaba sobre los ingresos del padre, considerando la pensión por incapacidad permanente total en relación con las necesidades del niño y esta circunstancia permanece invariable, no existiendo motivo alguno para apreciar un cambio en las condiciones económicas del progenitor por lo que no puede accederse a la reducción solicitada siendo los ingresos idénticos.

CUARTO.- Costas.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Dº. Carlos Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de León de fecha 21 de Marzo de 2012 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Nº. 23/11, CONFIRMANDO la misma en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.