Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 327/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00403/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2011 0006583

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000510 /2011

Apelante: Mario

Procurador: CRISTINA MARIA FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: RAMON GARCIA LOPEZ

Apelado: Piedad , MINISTERIO FISCAL

Procurador: VANESA FRAGA FERRADAS

Abogado: ROSA ANA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA NUM. 403-12

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Familia Guarda, Custodia Alimentos Hijo Menor no Matri no c 510/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 327/2012, en los que aparece como parte apelante D. Mario , representado por la Procuradora Dña. Cristina Maria Fernández Fernández y asistido por el Letrado D. Ramón García López y como parte apelada Dña. Piedad , representada por la Procuradora Dña. Vanesa Fraga Ferradas y asistida por la Letrada Dña. Rosa Ana González Fernández y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: En el procedimiento seguido a instancia de Dª. Piedad frente a D. Mario , en relación con la guarda y custodia de la hija menor de la pareja ELENA, se acuerdan las siguientes medidas:

1. La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre Dª Piedad , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2. Se establece en beneficio del progenitor no custodio D. Mario , un régimen de visitas en los siguientes términos: i) fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo; y un día entre semana, martes, desde las 17,00 horas hasta las 19,30 horas; ii) el padre disfrutará de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el período correspondiente la madre los años pares y el padre los impares; en todos los casos, las recogidas y entregas de la menor se verificarán en el punto de encuentro FAMILIAR de Ponferrada.

3. Se establece con cargo a D. Mario y en beneficio de su hija menor, una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, que será abonada por mensualidades anticipadas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dª. Piedad , y actualizada anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC; ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

4. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 12 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el apelante, D. Mario , a través del presente recurso de apelación, se vienen a impugnar los pronunciamientos del fallo de instancia relativos a la guarda y custodia de la hija común de los litigantes, Elena, que cuenta actualmente con cuatro años de edad, y la cuantía de la pensión alimenticia decretada a favor de ésta y a su cargo. Sobre estos extremos, el recurrente interesa la revocación del fallo recurrido a fin de que se acojan sus pedimentos en el sentido de que se le otorgue la guarda y custodia de su hija y se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida por estimarla excesiva y no acorde a su capacidad económica.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de apelación formulado por D. Mario se viene a impugnar la atribución de la guarda y custodia de la hija a la madre, Dª Piedad , con la cual constituyó una pareja de hecho con convivencia more uxorio.

En orden a tal cuestión debe tenerse en cuenta que la determinación sobre tal extremo habrá de adaptarse siempre teniendo presente el mayor beneficio de los hijos, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , y 170 ), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ) y la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que alude reiteradamente al interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo con el que entre en conflicto.

Pues bien, sobre tales principios, que han de guiar la decisión de la problemática planteada, debe compartirse el criterio adoptado por la juzgadora de instancia, como más beneficioso para la hija común de los litigantes, de atribuir a la madre la guarda y custodia de aquella, pues aún partiendo de la capacitación de ambos litigantes para desempeñar las funciones inherentes al cuidado y educación de la hija, de las pruebas practicadas se desprenden una serie de factores que permiten establecer, con un objetivo y ponderado criterio, lo prudente y sólido de la decisión adoptada en la sentencia impugnada, al ser la más acorde con el interés y estabilidad de la menor.

En efecto, la hija, Elena, que nació el NUM000 de 2008, por lo que, en la actualidad cuentan con 4 años de edad, al producirse la ruptura de la convivencia, en junio de 2009, quedó con la madre con la que continua. El padre si bien hubo un periodo tras la ruptura en que tuvo consigo a la hija en un régimen de guarda compartida en que cada uno de los progenitores tenía a la hija durante quince días, y que aquel concreta de noviembre de 2010 a mayo de 2011, desde esta última fecha no ha mantenido contactos con la hija, ni tampoco ha contribuido a su mantenimiento, pues solo ocasionalmente, y como el mismo ha reconocido, entregó alguna cantidad a la madre. Por otra parte ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, y por ello con tiempo suficiente para dedicarse al cuidado, formación y desarrollo de la menor, y cuentan con la ayuda de familiares, en el caso de Piedad , de su madre y de su hermano, y en el de David, de su madre.

En definitiva, no encuentra este Tribunal motivos bastantes de entidad jurídica suficiente que permitan amparar la pretensión revocatoria formulada, por lo que se esta en el caso de mantener la medida adoptada respecto a la guarda y custodia de la hija.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo motivo de recurso del Sr. Mario , referido a la pensión alimenticia fijada a su cargo a favor de la hija, en cuantía de 200,00 euros mensuales, actualizable anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del I.P.C. y cuya reducción interesa por estimarla excesiva, ha de señalarse, con carácter previo, que como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC ." Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia".

Por otra parte conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , las prestaciones alimenticias han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos.

En el presente caso conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el Sr. Mario , de profesión carpintero, se encuentra en situación de desempleo, teniendo reconocida una prestación de subsidio de desempleo, en cuantía diaria de 14,20 euros, y un tiempo reconocido de 595 días (folio 43), habiendo causado alta el día 9 de agosto de 2011; b) el Sr. Mario reside en una vivienda de la familia, debiendo satisfacer únicamente los gastos de luz, agua e impuestos; c) la Sra. Piedad , que convive con su actual pareja, se encuentra igualmente en situación de desempleo, realizando, según ella misma manifestó, trabajos esporádicos de limpieza en casas particulares o establecimientos de hostelería, teniendo solicitada una prestación de ayuda económica cuya concesión no consta; y d) las necesidades básicas de la hija, Elena, de cuatro años de edad, vienen a ser las propias de cualquier menor de su edad, al no existir constancia de ninguna circunstancia especial que imponga superiores desembolsos.

Sentado lo anterior y habida cuenta de los ingresos del padre, a los que anteriormente queda hecha referencia, de los gastos que el mismo ha de afrontar para sufragar sus necesidades, de las necesidades actuales de la hija Elena, que cuenta tan solo con cuatro años de edad, y de la obligación que también incumbe a la madre de contribuir a sufragar aquellas, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de la expresada hija menor y a cargo del padre, resulta excesiva de acuerdo a sus actuales ingresos y gastos y no conforme al criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., por lo que proceda su reducción a la cuantía de 125,00 euros mensuales, que será actualizada anualmente en el mes de enero en atención a la variación que experimente el I.P.C., y todo ello sin perjuicio de que en un futuro, de variar las circunstancias tenidas en cuenta, pudiera plantearse una modificación de la pensión acordada, y manteniendo la obligación impuesta a ambos progenitores de abonar al 50% los gatos extraordinarios de la hija.

CUARTO .- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en esta alzada ( Art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de D. Mario contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2012 , por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Familia, de Ponferrada en los autos de Juicio de Familia núm. 510/2011, de los que este Rollo dimana, y con parcial revocación de aquella, debemos fijar y fijamos en la suma de 125,00 euros la cantidad que el Sr. Mario , debe abonar mensualmente a Dª Piedad como pensión para alimentos de la hija común menor, la cual será actualizada anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y manteniendo los demás pronunciamientos que en aquella se contienen y no resulten incompatibles con el anterior.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.