Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1413/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00403/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010398 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1413 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 663 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 663/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Vicenta , representada por el Procurador Don Luis Gómez López- Linares.

De la otra, como apelante-demandante Don Gabriel , representado por el Procurador Don Francisco J. Pomares Ayala.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. D. Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de D. Gabriel , contra Doña Vicenta , representado por el Procurador Doña Alicia Martín López, debo mantener las medidas adoptadas por Auto de fecha 9 de marzo de 2006, dictado en los autos de medidas con hijos extramatrimoniales 903/2005 de este Juzgado, con la siguiente modificación:

La pensión de alimentos a favor del hijo común Moisés se abonará por el padre con un límite temporal máximo de cuatro años, ó antes, si Gabriel se independiza económicamente.

Todo ello sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se elimine la pensión de alimentos para el hijo Moisés y en su caso se limite en el tiempo al plazo de un año a contar desde la obtención de la diplomatura y se reduzca la de Vicenta a 400 euros al mes y alega entre otras razones la capacidad del hijo mayor de edad Moisés para trabajar y recuerda que sus ingresos han disminuido .

Por su parte Doña Vicenta pide que se estimen sus pretensiones y alega entre otras consideraciones que si se revoca el límite de los 4 años debían imponerse las costas a la otra parte y señala que se ha matriculado para preparar oposiciones al cuerpo de maestros de educación física.

Por su parte Doña Vicenta pide se confirme la resolución apelada, respecto del recurso presentado de contrario y alega entre otras razones que la pensión de viudedad ya se tuvo en cuenta cuando se firmó el CR y la única variación es que la Sra. Vicenta ha dejado de percibir esos ingresos salariales y desde que fue despedida sólo ha trabajado esporádicamente por períodos de 10, 61 y 182 días y destaca que el padre asumía un % del 65 % de los gastos y la madre un 35 %habida cuenta que ésta trabajaba en la Real Federación Española de Natación como secretaria de don Gabriel y consta que a los 4 meses de firmado el Convenio el Sr. Gabriel despidió a doña Vicenta , con lo que se dejó de ingresar en la casa los salarios de la Sra. Vicenta . Alega que Vicenta es buena estudiante . Reitera que los ingresos de Don Gabriel nunca han disminuido .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de medidas relativa a las pensiones de alimentos de los hijos comunes de 23 y 19 años de edad y como nacidos el NUM000 de 1988 y NUM001 de 1993.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Hay que recordar que en fecha 9 de marzo de 2006 se homologa el CR del año 2005 de las partes que estableció que se abonaría la pensión de alimentos de 850 euros al mes por cada hijo durante 11 meses hasta que sean independientes económicamente

Y es lo cierto que, efectivamente, no existen cambios esenciales, transcurridos apenas 4 años desde aquel entonces, cuando se interpone la demanda, si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en las actuaciones en la que la ahora también recurrente indica que el hijo en los veranos trabaja, y que si ha buscado algún trabajo, y reitera que por la edad que tiene en verano sí ha trabajado, - como todos los chavales- aclara y responde que cree que aprobó la última asignatura y que, efectivamente, acabó la carrera- Preguntada sobre los términos del CR señala que el se comprometía a llevarse los niños en el verano y que a Vicenta sí se la llevó, aunque en los fines de semana no , porque - explica - tenía que trabajar mucho.

Sobre la actividad de su hijo Moisés manifiesta que solo ha trabajado de socorrista en las vacaciones de verano y señala que tiene que formarse , hacerse el Magíster, y que le gustaría encontrar trabajo.

Sobre su propia situación afirma que tras la firma del Convenio fue despedida porque era su secretaria, y destaca que ha trabajada poco tiempo, en el Ayuntamiento, 6 meses y refiere que ahora busca trabajo y reitera que estuvo en el ayuntamiento, hasta mayo de 2009 , concluyendo que no percibe en ese momento nada.

En el mismo trámite de la vista oral comparece el hijo común quien indica que estudia y que termina en ese año la carrera y que quiere hacer oposiciones y hacer la rama de inglés y encontrar trabajo en un colegio. Contesta a nuevas preguntas señalando que ha trabajado de socorrista y que en el año 2005 hizo de monitor de natación y de socorrista y que ahora hace la diplomatura.

Responde asimismo acerca de sus estudios que necesita estar en una academia para preparar las oposiciones porque no sabe y explica que ahora está mal para entrar en un colegio privado y concertado, y manifiesta que tiene 22 años.

Su hermana Vicenta también declaró en aquel mismo acto a continuación y señaló que tiene 18 años de edad y que termina la ESO y señala que quiere hacer el Bachillerato informando que ha mejorado su rendimiento escolar.

Respecta de la situación de ambos hijos, además de contar con su relato consta documentalmente acreditado que el hijo mayor se ha matriculado en el curso 2011-2012 para preparar oposiciones para el cuerpo de Maestro de la especialidad de Educación Física. Y en el mismo orden de cosas se constata también que el hijo en los meses de junio, julio , agosto y septiembre de 2010 aparece al igual que años anteriores dado de alta en la TGSS como socorrista realizando por lo tanto tareas en el ámbito propio de su actividad profesional y durante los períodos de vacación escolar .

En cuanto a Vicenta - quien en su momento fue intervenida terapéuticamente en el servicio de atención psicológica a adolescentes, por baja tolerancia a la frustración agudizándose por la separación a sus padres - la misma sigue la actividad académica con un rendimiento escolar certificado al folio 235 de los autos en el sentido de indicar que trabaja diariamente , que la nota media de los exámenes es notable y su actitud es buena .

De otra parte la reducción de ingresos del interesado no consta debidamente acreditado en los términos del artículo 217 de la LEC por cuanto no queda probado tal extremo del documento obrante al folio 310 de los autos menos aún que en su caso tal disminución sea realmente significativa y relevante, en los términos exigidos en la norma y ello en tanto en cuanto el IRPF del año 2010 del ahora recurrente refleja un rendimiento neto de 76.108,63 euros , el del año 2009, que es el que se aporta en la demanda junto con el escrito rector del procedimiento , momento inicial en el que se traba la litis, reseña por el mismo concepto un total de 79.871,07 euros, siendo la del año 2006 de una cantidad similar cifrada en 79 568,71 euros y en el período fiscal en el que se pacto el convenio de las partes , que fue el año 2005, el rendimiento neto del interesado en función de sus ingresos , se cuantificó en 67.860,45 euros , ascendiendo con posterioridad en las anualidades siguientes.

En estos términos es claro que ninguna circunstancias ha variado en la posición de los interesados a salvo la situación de la madre quien en su momento no percibió pensión compensatoria por cuanto la misma tenía recursos e ingresos con los que atender sus necesidades en tanto en el momento de la tramitación de los autos carece de empleo y es beneficiaria de una prestación por el paro.

En efecto se incorpora a los autos la nómina de la interesada de febrero de 2006, trabajando en el mismo centro laboral del ahora apelante y con fecha de antigüedad de 1999, por un importe superior a los 900 euros mensuales siendo dada de baja a los pocos meses de la celebración de aquel convenio y teniendo con posterioridad eventuales ocupaciones según es de ver en el informe de su vida laboral.

Tales circunstancias si suponen en cambio una modificación de circunstancias respecto de la que existía cuando se produjo la separación de los interesados y sin que pueda tener virtualidad alguna a estos efectos el nacimiento de dos nuevos hijos del ahora recurrente , extremos que derivan de un proyecto personal del interesado consciente y voluntario , junto a su nueva pareja y de cuya circunstancia económica no se han aportado datos suficientes para determinar su disponibilidad, medios o recursos con los atender también a los hijos en común.

Concluyendo pues ni en los ingresos del recurrente ni en las necesidades de los hijos se aprecia cambio o modificación sustancial de manera que no habiéndose producido circunstancia alguna que hubieran variado las previsiones o circunstancias de las partes no cabe introducir nuevas medidas para la situación ya contemplada, sopesada y regulada por los propios interesados quien en su momento dispusieron que la pensión alimenticia de los hijos en la cuantía que ya se fijó se había de prolongar hasta que los hijos alcanzasen la independencia económica, condicionante que en la actualidad no concurre por cuanto ambos hijos desarrollan su proyecto de formación académica en condiciones de razonable aprovechamiento lo que en este punto conduce a mantener lo que en su día se estableció por los propios interesados , estimando por lo tanto el recurso que así se plantea por la recurrente y desestimando el que formula el demandante, resolución que sin embargo no implica la modificación del pronunciamiento sobre las costas declarado en la primera instancia en aplicación de lo que se regula en el artículo 394 de la LEC .., y en atención a la naturaleza de la cuestión que se ha debatido.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Vicenta y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gabriel contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 663/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de desestimar la demanda de modificación y acordamos mantener las medidas establecidas en el auto de 9 de marzo de 2006 que aprueba el CR de 7 de noviembre de 2005.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.