Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 624/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 403

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 624/2011

JUICIO Nº 140/2010

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Anibal que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MANUEL HIDALGO LOPEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ALVAREZ RIVERA. Es parte recurrida Blas que está representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y defendido por el Letrado D. ROBERTO HERRERO JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30-11-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal planteada por el/la Procurador/a D/Dña. José M. Hidalgo López, en representación de D/Dña. Anibal , contra D/Dña. Blas , absolviendo a este último de las pretensiones frente a él ejercitadas, con imposición al actor de las costas del procedimiento .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4-7-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, se alza la actora-apelante afirmando: a) error en la valoración de la prueba, especialmente en la apreciación de las fotografías aportadas; b) error en la valoración del documento nº 3 de la demanda respecto de la existencia de humedades; c) error en la valoración de los documentos nº 5 de la actora y 6 de la parte demandada, que acredita, según la recurrente, haberse ejecutado una obra distinta a la autorizada por el Ayuntamiento; d) infracción de la normativa del Código Civil sobre distancias entre predios ( artículo 582 del Código Civil ); e) inexistencia de prescripción.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres, se encuentra la denominada acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre. Constituye el fundamento de la referida acción el postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre; en base a ello, la Jurisprudencia perfila las exigencias del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en relación con la carga de la prueba, atribuyendo al propietario demandante la prueba de su derecho de propiedad del inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesta la servidumbre, traspasándose al demandado la obligación de probar la existencia del gravamen ( SS AA PP Cuenca, 7 octubre 1985 ; Valencia, 19 enero 1987 , y otras).

La sentencia dictada en la instancia parte de la consideración de que no se ha acreditado la realidad de los hechos narrados en el escrito de demanda, basándose para hacer tal afirmación en las fotografías aportadas, de las que se desprende que la terraza existía con anterioridad, no habiéndose ejecutado modificación alguna por el demandado, salvo el cambio del tejado y de la solería, constando la obtención de licencia del Ayuntamiento a tal fin.

La parte recurrente califica de errónea la valoración de la prueba llevada a efecto por la Juez "a quo", tanto por la valoración de las fotografías como por la documental aportada.

Pues bien, debe decirse que, a la vista de las pruebas aportadas, esta Sala coincide con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo", fruto de la inmediación de la libre apreciación de la prueba, sin que ninguno de los argumentos esgrimidos por la recurrente como base de su recurso sean capaces de desvirtuar el acertado criterio valorativo contenido en la sentencia, que se asienta sobre los siguientes datos: a) las fotografías aportadas por la parte demandada como documentos 1 y 2, de las que se puede concluir que existía una terraza en la que su límite lo establecía un muro de al menos un metro de altura, límite que no ha sido modificado; b) la declaración testifical de Javier , propietario de la vivienda inferior, quién afirmó que la terraza objeto de discusión ha existido siempre en la vivienda del Sr. Blas , y que debido a la mala calidad del forjado de la terraza del demandado se produjeron humedades en la casa y que lo único que ha realizado fueron unas obras de mejora de materiales y del techo para evitar la caída de agua sobre el forjado de la terraza, siendo corroborada tal afirmación con la fotografía aportada por el demandado como número 4; c) la existencia anterior de la terraza se acredita igualmente con la fotografía incorporada al informe de tasación obrante al folio 65; d) no ha aportado la recurrente ningún informe pericial que acredite, en base a documentos fehacientes, la existencia de la alteración demandada, es decir, la inexistencia de la terraza y del muro medianero con anterioridad; e) pretende la recurrente invertir la carga de la prueba imponiendo al demandado la obligación de probar que su terraza ha existido con anterioridad y que no se ha alterado el muro, cuando es a la apelante a la que corresponde la prueba de lo contrario, por ser un hecho constitutivo de su pretensión; f) no se ha acreditado a través de la documental administrativa aportada que el demandado se haya excedido de la autorización concedida, y sobre todo, no se ha acreditado que no existiera una terraza antes de la petición de la obra de rehabilitación solicitada al Ayuntamiento, y el exceso de obra a que se refiere el documento nº 6 no acredita que la terraza no existiera, ni que no existiera el muro, no debiendo olvidarse que la construcción de la cubierta de la terraza no afecta a la previa existencia de ésta; g) los documentos aportados en esta alzada por la recurrente quedaron desvirtuados por los aportados por la apelada también en esta alzada, que acreditan la legalización de la obra ejecutada.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Al desestimarse el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Anibal contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Noviembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga , en los autos nº 140/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.