Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 710/2010 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de enero de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. Carmelo , Emma , Everardo y Luz

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia No 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de enero de 2010 , seguidos a instancia de D. /Dna. Carmelo , Emma , Everardo y Luz representados por el Procurador D. /Dna. OSCAR MUNOZ CORREA y dirigido por el Letrado D. /Dna. FRANCISCO JAVIER CARRASCO GOMEZ, contra D. /Dna. PROMOTORA B.M.V. 2000 S.L. y Leandro representado por el Procurador D. /Dna. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y dirigido por el Letrado D. /Dna. IGNACIO MARTIN MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

I. Que estimando la demanda interpuesta por don Everardo , don Carmelo , dona Emma y dona Luz , contra PROMOTORA B.M.V. 2000, SL:

a) Condeno a la entidad PROMOTORA B.M.V. 2000, S.L. al cumplimiento del contrato de permuta de fecha 16 de octubre de 2003, elevado a público con fecha 23 de noviembre de 2004, terminando y entregando las viviendas objeto de la permuta a los demandantes libre de cargas y gravámenes, en perfectas condiciones de uso, así como al corriente en el pago de los gastos a los que se refiere la estipulación Sexta del contrato de permuta, condenándola igualmente a otorgar la correspondiente escritura pública en el plazo máximo de seis meses, y realizándose a su costa en caso de que no cumpla con todo ello en el plazo fijado.

b) Condeno igualmente a la entidad PROMOTORA B.M.V. 2000, S.L., a indemnizar a los demandantes con la suma de 18.751,2 Euros, en concepto de penalización por el retraso en la entrega de las viviendas, más las cantidades que por dicho concepto se hayan devengado durante la tramitación del procedimiento y hasta la completa entrega de las viviendas.

c) Condenar a PROMOTORA B.M.V. 2000, SL al pago de las costas de esta acción.

II. Desestimar la demanda interpuesta por don Everardo , don Carmelo , dona Emma y dona Luz contra don Leandro , absolviendo al demandado de las pretensiones en ella contenidas. Cada parte abonará las costas de esta acción causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de julio de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. EMMA GALCERAN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, bajo el epígrafe I del fallo, tiene naturaleza de firme para esta Sala al no haber sido recurrido, consistiendo, concretamente, en la estimación de la demanda dirigida contra la entidad mercantil Promotora BMW. 2000, S.L., condenándola al cumplimiento del contrato de permuta de fecha de 16 de octubre de 2003, elevado a público con fecha 23 de noviembre de 2004, terminando y entregando las viviendas objeto de la permuta a los demandantes libres de cargas y gravámenes, en perfectas condiciones de uso, así como al corriente en el pago de los gastos a los que se refiere la estipulación Sexta del contrato de permuta, condenándola igualmente a otorgar la correspondiente escritura pública en el plazo máximo de seis meses, y realizándose a su costa en caso de que no cumpla con todo ello en el plazo fijado, condenándola asímismo a indemnizar a los demandantes con la suma de 18.751,2 euros, en concepto de penalización por el retraso en la entrega de las viviendas, más las cantidades que por dicho concepto se hayan devengado durante la tramitación del procedimiento y hasta la completa entrega de las viviendas, condenando a la sociedad demandada al pago de las costas de esta acción.

El segundo de los pronunciamientos del fallo, bajo epígrafe II, es objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, consistiendo el mismo, concretamente, en la desestimación de la demanda interpuesta contra D. Leandro , absolviéndole de las pretensiones en ella deducidas, acordándose, al propio tiempo, que cada parte abonará las costas de esta acción causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En el recurso se solicita la revocación de dicho pronunciamiento, y en su lugar, la estimación de la referida demanda, en la que se solicitaba que 'se declare la responsabilidad solidaria del administrador de la citada sociedad, por las responsabilidades económicas adeudadas por la sociedad, más los intereses de demora devengados y, en consecuencia, se le condene al pago al actor de dichas cantidades, solidariamente con la sociedad deudora', condenando en las costas originadas por dicha acción a la parte contraria.

Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La demanda dirigida contra el administrador único de la sociedad codemandada, se funda en la concurrencia de la causa legal de disolución prevista en el art. 104-1-e) LSRL , a saber, cuando por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal, fundándose la demanda, asimismo, en que el administrador único incumplió con el deber de promover la disolución de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de dicha Ley , cuyo apartado 5 establece que responderán solidariamente de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, los administradores que incumplan la obligacion de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución, (....).

En estos casos las obligaciones sociales se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (art. 105-5-inciso final), máxime (se alega en la demanda) cuando en el caso de autos la deuda social es posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Todo ello tras las reformas de los arts. 104-1-e y 105-1 y 5 por las leyes 22/03, 19/05 y 16/07.

Como recuerda la S. TS. de 14 de mayo de 2007 , RJ. 2007, 3554, en supuesto relativo a las causas legales de disolución, previstas en el art. 104 d ) y e) LSRL , 'en suma, la Ley prevé, cuando concurren estas causas, un mecanismo preconcursal que consiste en que se obliga a la sociedad, antes de que sus pérdidas lo hagan imposible, a evitar el concurso, bien sea liquidándose, bien adoptando otro acuerdo alternativo tendente a reconstruir el patrimonio social, y la efectividad de dicho mecanismo se garantiza imponiendo una responsabilidad solidaria a los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de promoverlo'.

'La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad ( SS.TS. de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 , JUR. 2006, 179.424 y 183.053), dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( S. TS. de 27 de octubre de 2006 , RJ. 2006, 8930) (....) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores'.

Por su parte, la S.TS. de 26 de septiembre de 2007 , con cita de las SS. TS. de 30 de octubre de 2000 , RJ. 2000, 9909, 16 de febrero de 2006 , RJ. 2006, 2934, 26 de junio de 2006, RJ. 2006, 3747 , y 8 de marzo de 2007 , RJ. 2007, 1526, declara que el administrador tiene el deber, una vez conocida la causa de disolución, de convocar la junta general en el plazo de dos meses, ya que así lo exige el precepto, y esta sencilla interpretación es la más coherente con la genésis y ratio teleológica del mismo, y con la profesionalidad y seriedad que, respectivamente, son exigibles de los administradores y de la sociedad, de modo que la medida del art. 105-5 LSRL y 262-5 LSA persigue remota o indirectamente la protección del interés general, y propiamente, la protección de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores (solidarios), ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse ( y liquidarse), cuando ello era lo procedente'.

Sentado lo precedente, de la prueba practicada, incluida la documental admitida por la Sala, de la que se dió el oportuno traslado para alegaciones con el resultado que obra en el rollo, resulta que, y a los exclusivos efectos de resolver la presente apelación, consta la existencia de fondos propios negativos desde el ejercicio 2006 (folio 324), -68.231 euros a 31/12/06, - 159.294 euros a 31/12/07 y -32.234 euros a 31/12/08, de modo que en los tres casos la cifra de patrimonio neto era, por ende, inferior a la mitad del capital social, circunstancia que permanece al tiempo de la presentación de la demanda, ya que la ampliación de capital, desembolsado en su totalidad según el informe de la administración concursal (todo ello dicho a los exclusivos efectos de resolver el presente rollo), que convirtió dicha cifra de signo negativo (-32.234 euros a 31/12/08), en otra de signo positivo y superior a la mitad del capital social (+190.698,35 euros es superior a + 176.799,21 euros), no se produjo hasta veinte días después de la presentación de la demanda origen del presente proceso.

Así las cosas, en el informe de la administración concursal se alude a que la cifra, entre otras, que aparece en la solicitud de declaración de concurso referente a los fondos propios con signo negativo a 31/12/05, se corresponde con la que figura en las cuentas anuales de dicho ejercicio, presentadas en el Registro Mercantil, resultando corroborado por la documental aportada con la demanda. Como se trata de una declaración de correspondencia, pero la declaración de la existencia, en sí misma considerada, de fondos propios negativos en las sumas indicadas por la administración concursal en el informe aportado, abarca solamente los ejercicios 2006, 2007 y 2008, procede concluir que, al menos, desde el 31/12/06 concurre la causa legal de disolución invocada en la demanda, no habiéndose cumplido por el administrador la obligación de promover la disolución dentro del plazo legal de dos meses a contar desde el 31/12/06, determinando la correspondiente responsabilidad respecto de una deuda social posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, pues, datándose aquélla por la actora en noviembre de 2006, lo que se corresponde en principio con el contenido de las actuaciones, entra en juego la presunción legal antes citada, de ser posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que el administrador, a quien incumbe la carga de la prueba, demuestre que es de fecha anterior, lo que no aconteció en el caso de autos.

Debe hacerse hincapié en este punto que el hecho 5o de la demanda, que era el relativo a la acción ejercitada contra el administrador, carece de contestación tanto en su vertiente fáctica, como en la de argumentación jurídica, en el escrito de contestación presentado por los codemandados, limitándose a contestar respecto de los hechos 1o al 4o, referentes a la acción ejercitada contra la sociedad, propiamente hablando.

A idéntica conclusión se llegaría si se aplicara como fecha de acaecimiento de la causa de disolución la de 31 de diciembre de 2005, es decir, deuda igualmente posterior a tal fecha, e incumplimiento del deber legal de promover la disolución dentro del plazo de dos meses, si bien, al abarcar solamente los ejercicios 2006, 2007 y 2008, la declaración de existencia, en sí misma considerada, de fondos propios negativos en determinadas sumas, contenida en el informe de la administración concursal, se concluye aplicando la fecha de 31/12/06, como antes se indicó.

Debe ponerse de relieve que todas las declaraciones contenidas en la presente sentencia se realizan exclusivamente a los efectos de resolver la presente apelación.

Por otra parte, en casos como el de autos hay que tener presente que la disolución está precisamente prevista para que sirva a lo que se denomina su función preventiva de la insolvencia, función que no podrá cumplirse si, después de haberse incumplido el deber legal de promover la disolución dentro del plazo legal, a contar desde el 31/12/06, la sociedad se encuentra posteriormente en una situación de insolvencia que conduce, el día 30 de septiembre de 2008, más de un ano y medio después del acaecimiento de la causa legal de disolución, a solicitar la declaración del concurso, admitido y declarado mediante el Auto de 19/3/09, dictado por el J.M. no 1 de Las Palmas, J. Concursal 77/08 (del que la actora no tuvo conocimiento hasta la vista del juicio), publicado en el BOE. del día 30 de enero de 2009 (folio 312), y atendido el material probatorio de que dispone la Sala, no consta una situación de insolvencia en el sentido del art. 2 LC anterior a septiembre de 2008, propiamente, pues no cabe equiparar a ello de manera automática la mera circunstancia de constar al folio 326 del informe de la administración concursal, determinadas cifras negativas relativas a la liquidez o tesorería de la sociedad ( SS. AP Madrid 17/5/06 , 28/4/06 . AP. Barcelona 22/1/07 , AP. Zaragoza 17/9/07 , AP. Alava 26/1/07 , AP. Vizcaya 5/5/06 , e.o.).

Nos encontramos ante un incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, que tiene un régimen de responsabilidad societario propio, ex arts. 105-5 LSRL y 262-5 LSA ; y respecto del régimen de responsabilidad concursal, dentro de la calificación del concurso ( arts. 165 y 172 LC ) por supuesto incumplimiento del deber de instar el concurso, evidentemente no ha lugar a dictar pronunciamiento alguno en la presente sentencia, al ser ajeno al objeto de la litis.

TERCERO.- De lo argumentado resulta la procedencia de estimar el recurso, revocando dicho pronuciamiento y acordando, en su lugar, la estimación de la referida demanda en los términos de su suplico (folio 19), con imposición de costas al demandado conforme al art. 394 LEC .

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Carmelo , Emma , Everardo y Luz contra el pronunciamiento que, bajo epígrafe o apartado II, figura en el fallo de la sentencia de fecha 21/1/2010 , revocando dicho pronunciamiento, y en su lugar, se estima la demanda interpuesta por Carmelo , Emma , Everardo y Luz contra D. Leandro , y en consecuencia, se declara la responsabilidad solidaria del administrador de la sociedad, D. Leandro , por las responsabilidades económicas adeudadas por la sociedad PROMOTORA B.M.V. 2000 S.L, más los intereses de demora devengados, condenándole al pago a la parte actora de dichas cantidades, solidariamente con la sociedad deudora PROMOTORA B.M.V. 2000 S.L., condenando al demandado D. Leandro al pago de las costas derivadas de esta acción; manteniéndose en sus propios términos el pronunciamiento bajo epígrafe o apartado I del fallo de dicha sentencia, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.