Sentencia Civil Nº 403/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 486/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 403/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a doce de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 815/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña María del Pilar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Alberdi Garrido, y como apelada la parte demandante Ilicredit Promociones e Inversiones, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr/a. Herrera García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/9/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador Doña Emma Cifuentes Viudes en nombre y representación de Ilicredit Promociones e Inversiones S.L. Contra María del Pilar , debo condenar y condeno a la demandada a desalojar la vivienda sita en Elche, CALLE000 , nº NUM000 , planta NUM001 , finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 4 de Elche, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 486/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/7/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda de desahucio por precario. Recurre la actora rebelde en el pleito. Alegó está en su recurso prejudicialidad penal, que no prosperó al no admitirse su querella, por lo que nunca existió causa en el que se estuvieran investigando hechos de apariencia delictiva, art. 40 LEC , no obstante su apelación. El Auto desestimando la prejudicialidad penal de 18/7/2012 no fue recurrido. También se alegó prejudicialidad civil, que le fue desestimada por Auto de 21 de febrero de 2013 que fue consentido.

Sus alegaciones de fondo se sintetizan en que la demandada fue engañada por la financiera, pues suscribió un contrato de opción de compra de su vivienda, concertado cuando el préstamo hipotecario que recaía sobre la misma va a ser ejecutado, en el que se aparentó la entrega de 20.000€, opción que nunca se ejercitó. Falta de consentimiento toda vez qué utilizando unos poderes que la demandada otorgó para otros fines, la financiera se autovendió la vivienda. Simulación contractual y abuso de derecho.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo de la cuestión, la situación de rebeldía de la demandada, limita, como hemos dicho extraordinariamente sus posibilidades de defensa, en cuanto no puede introducir hechos más allá de negar los de la demanda.

No pude negarse que la situación fue provocada por ella misma, pues no pueden alegarse falta de medios, porque con independencia de que ahora los haya obtenido para este pleito, pudo solicitar litigar gratuitamente. Tampoco puede alegarse indefensión pues como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 12/9/2007 : 'No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 EDJ 2006/3922 establece que 'por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo EDJ 2003/10447 ; 5/2004, 16 enero EDJ 2004/109 ; 141/2005, 6 junio EDJ 2005/96388 ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre EDJ 2002/35646 ; 208/2002, de 11 de noviembre EDJ 2002/50353 ; 249/2004, de 20 de diciembre EDJ 2004/197001 ; 184/2005, de 4 de julio EDJ 2005/118920 )'.

La rebeldía 'lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere' ( STS 25/2/1995 ).

Así las cosas y en tanto la nulidad del poder otorgado por la demandada como la de la propia escritura de compraventa son hechos nuevos, ajenos al objeto del proceso tal como quedo fijado en la demanda, por lo que su alegación no pueden tenerse en cuenta, como enseña la STS citada: 'La supuesta insuficiencia del poder presentado para la contratación en nombre de la codemandada María Esther, no ha sido cuestión alegada oportunamente en la instancia, como razonó la Audiencia Provincial, habiendo precluida para dicha codemandada -ahora recurrente- la posibilidad de oponerse a los pedimentos efectuados en su contra, en el momento en que venció el trámite de contestación a la demanda, que dicha codemandada dejó transcurrir hasta el punto de ser declarada en situación de rebeldía procesal mediante providencia de 6 de febrero de 1998. Sólo decidió comparecer esa codemandada en el procedimiento cuando se efectuó solicitud de embargo de sus bienes, realizada por la actora sobre la base de su rebeldía procesal, y pocos días antes de que se dictase sentencia, por lo que, su única intervención en la instancia, se limitaba a que se le notificase la sentencia y, posteriormente, tener acceso al recurso de apelación, sujeta, claro está, a los medios de defensa posibles en su voluntaria actuación de rebeldía. La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 EDJ 2006/275351' -.

TERCERO.-Pero es que además, a los efectos de neutralizar la prueba de la actora agotando la tutela judicial, no existe ni siquiera un principio de prueba que acredite que el poder se otorgó desconociendo la otorgante su contenido, pues como consta en el mismo le fue leída por el Notario quedando suficientemente enterada. La finalidad y el contenido del poder son absolutamente evidentes, en cuanto no se trata de un poder general, sino que específicamente se otorga al apoderado la capacidad de disponer libremente de la finca, por lo que no es creíble que no se entendiera lo que se firmaba. De otro lado resulta poco creíble que el poder se otorgara para refinanciar, como se dice, dada la precaria situación de la demandada que ella misma manifiesta ante el Notario. Tampoco se acredita que la demandada no recibiera en la opción los 20.000€ que allí se constatan. En este sentido se dice que la actora retuvo 17000€ con los que fue pagando las amortizaciones de la hipoteca a partir del 28/2/08, es decir desde el mes siguiente a la compraventa por parte de la actora. Sin embargo la rehabilitación del prestamo hipotecario y archivo de la ejecución había tenido lugar en 24/10/2007. En cualquier caso y hasta que se formaliza la compraventa la amortización de la hipoteca correria a cargo de la demandada, sin embargo y según se dice enel recurso fue la demandante la que fue pagando las amortizaciones y ello aun transcurrido el plazode la opcion de compra pero desde la compraventa. La opción que como tal puede o no ejercitarse, pero según afirma la recurrida lo intentó y si no fue posible fue por culpa de la recurrente desoyendo el requerimiento finalmente por burofax via notarial al efecto.

En cuanto a la escritura de compraventa es el colofón del especifico apoderamiento, es jurídicamente posible contiene todas la menciones necesarias y fija el precio junto con lo entregado, en el importe de la hipoteca pendiente. Califica la recurrente de antieconómica la compraventa que en definitiva fue una dación en pago. Al respecto cabe recordar, como hecho notorio, que la dación constituye frecuentemente una aspiración, incluso legislativa, de los deudores hipotecarios. Por lo demás otorgado el poder no era preciso recabar autorización expresa del poderdante, máxime cuando el mismo es tan especifico.

Visto lo razonado, ni la escritura de compraventa es nula, pues no se acredita el vicio del consentimiento, ni la concurrencia de dolo se acredita, ni incurre en abuso de derecho quien ejercita el suyo, por más que la demandada considere que está falto de razón.

Otros alegatos son irrelevantes, como la inexistencia de ocupantes,no los hay mas allá de la contratante, o la tardia inscripcion registral.

CUARTO.-Acredita así la actor el titulo que la habilita para el ejercicio de la acción, título que no ha sido criminalizado en la vía penal, ni desvirtuado en esta instancia.

En cualquier caso se desactivan los alegatos del recurso, simplemente leyendo la contestación al requerimiento notarial hecho a la demandada para que abandonase la vivienda en plazo que se le otorgaba. Comparece la requerida en la Notaria y su contestación dista mucho de aproximarse a los motivos del recurso. Su explicación al hecho de continuar en la vivienda, es simplemente la mala situación económica por la que atraviesa.

No se niega la posesión por parte de la demandada, que tuvo legítimamente hasta su adquisición por la actora, ni se alega que pague merced por el uso de la vivienda. Ciertamente se alegan y también se hizo así ante el requerimiento notarial pagos de suministros y de comunidad, lógicos mientras retuvo la propiedad.

En cuanto a los realizados posteriormente, la jurisprudencia y esta misma Sala ya se ha pronunciado, descartando que tales pagos puedan sustituir al pago de renta o merced.

Así en Sentencia de 15/7/2011 : 'Por otra parte, en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la demandada viene ocupando la vivienda en cuestión, desde que tuvo lugar la compraventa, por mera tolerancia de quien adquirió la propiedad de la misma por un título de compraventa eficaz, al no haberse declarado su ineficacia como en su día pretendió la demandada apelante; pues se le cedió dicho uso sin pagar merced alguna y sin que el pago de los gastos generales de la vivienda, constituya prueba suficiente, para acreditar la existencia de onerosidad, como ha reiterado la jurisprudencia, por la sencilla razón de que es normal que quien disfruta de la vivienda abone los gastos por los servicios y suministros que utiliza, y ello no equivale al precio del arrendamiento (ST 30.10.86 y 22.10.87)'.

En consecuencia concurren los requisitos necesarios para que sea estimada la demanda de precario, tal como puso de manifiesto la sentencia de instancia, ello conlleva la desestimación del recurso.

QUINTO.-Desestimándose el recuso se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña María del Pilar , contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Elche , que confirmamos. Con imposición de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.