Sentencia Civil Nº 403/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 448/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (en funciones)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de diciembre de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona, en autos de Juicio Verbal nº 578/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Celada Padrón, en nombre y representación de Dª. Mónica , contra D. Sixto , representado por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Padilla Guinzo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dos de enero de dos mil trece , cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Francisca Adán Díaz, en nombre y representación de Doña Mónica , contra Don Sixto , debo condenar y condeno al demandado a reponer a la actora en el disfrute y posesión de su derecho de acceso y uso de la vivienda sita en el Porís de Abona, CALLE000 nº NUM000 , entregando al efecto la llave de la nueva cerradura colocada por su parte, que permita el acceso de la actora, apercibiéndole de que debe estar y pasar por tal declaración, y si no lo hace, se hará a su costa, así como a que se abstenga en lo sucesivo a la realización de cualquier acto que impida a la actora el disfrute pacífico de la posesión por la que solicita tutela ante este Juzgado; y todo ello con imposición de todas las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de tercero y reservándole a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Padilla Guinzo, la parte apelada se personó por medio del Procurador designado de oficio al efecto, D. Stefan de Wint Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Celada Padrón; señalándose para votación y fallo el día nueve de diciembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por el demandado, Don Sixto , aquí apelante, quien solicita su revocación y que desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante tanto en la instancia como en la alzada, si defendiera el mantenimiento esa resolución. De modo abreviado, como alegaciones del recurso, aduce el indicado apelante el error en la valoración probatoria por la juzgadora de la instancia, señalando los extremos que, a juicio de esa parte, han quedado acreditados, reiterando que la actora no ha tenido nunca la posesión de la vivienda litigiosa, habiéndola tenido, junto con la propiedad, la madre de ambos litigantes, quien la donó al hoy demandado-apelante, transmitiéndole esa propiedad y posesión, siendo él en realidad quien ha sido perturbado y despojado de esa posesión por la actora mediante el uso de la fuerza.

La actora Doña Mónica , aquí apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la adversa. Considera ajustada a derecho esa resolución y acertados sus fundamentos jurídicos, y rebate los argumentos del recurso, considerando que los argumentos de contrario carecen de todo fundamento fáctico y jurídico, más allá de la interesada visión de parte, y niega el error valorativo denunciado por el apelante, señalando que en este caso concurren todos los requisitos precisos para el éxito de la acción por ella ejercitada, con concreta alusión a pruebas que avalan su postura.

SEGUNDO.- La revisión de todo lo actuado conduce al éxito del recurso, pues si bien se acepta el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, sin embargo, discrepa este tribunal de la valoración probatoria y aplicación del derecho realizadas en el segundo de tales fundamentos y, por consiguiente, del criterio impositivo de las costas procesales, por las razones que a continuación se exponen. Contrariamente a lo establecido en esa sentencia, considera este tribunal que no concurre en el presente caso el requisito de la posesión o tenencia jurídicamente protegible mediante el ejercicio de la acción de tutela sumaria de esa posesión regulada en el artículo 250.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la vivienda por la actora, carga de probar que a ésta incumbía - artículo 217.2 de dicha ley procesal -. En efecto, según resulta de la propia demanda iniciadora de la litis, sustenta la actora su posesión de la vivienda sita en El Porís de Abona, término municipal de Arico, CALLE000 , nº NUM000 (en el suplico también indica este inmueble, sin concreción de si su posesión lo era sólo de una de las dos viviendas que afirma componen dicho inmueble y son independientes) en el hecho de ser hija de la que dice ser su propietaria -con carácter ganancial-, Doña Fermina , y en su disfrute y uso -tanto ella como su hermano Don Sixto , hoy demandado-apelante-, desde hace años, quieta y pacíficamente, afirmando que llegó a residir en ella por largos periodos de tiempo y que la usaba como segunda residencia de recreo y esparcimiento, habiéndose visto privada o despojada de ese uso y disfrute desde que, a raíz de la donación del inmueble que su madre hizo a su hermano, éste ha realizado determinados actos impeditivos de tal uso.

Cierto es que el juicio para la tutela sumaria de la posesión o juicio posesorio se configura como un procedimiento sumario, destinado a proteger la posesión como hecho, con independencia del derecho que los interesados puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, cuestión ajena a esta litis, y que está legitimado activamente quien tenga la cosa o disfrute de un derecho -unidos o no a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil )-, si bien esa tenencia o disfrute han de ser en nombre propio -pues el servidor de la posesión no es un verdadero poseedor, sólo un mero detentador ( artículo 431 de ese cuerpo legal)-, sin que tampoco afecten a la posesión, como señala el artículo 444 del mismo este cuerpo legal , los actos meramente tolerados. Respecto del concepto de estos últimos, ha de ponerse de manifiesto lo establecido en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 21 de junio de 2012, nº 264/2012: 'Parte de esos argumentos pueden ser aplicables en este caso; en realidad, el concepto de acto tolerado que no afecta a la posesión puede plantear en ocasiones alguna dificultad, sobre todo cuando si bien se trata de actos prolongados en el tiempo, no dejan de ser ocasionales o basarse, como también ha señalado esta Sección, en el entramado sociológico en que se desarrollan con una falta de producción de auténticos efectos jurídicos; se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc.. Es decir, el acto tolerado implica una utilización aislada, momentánea, intermitente o provisional, basado en la pura condescendencia y que responde a simple benevolencia.

4. También se ha analizado reiteradamente el concepto en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, por ejemplo y por citar alguna, la sentencia de 9 de enero de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante, que también contempla un caso muy similar al presente; señala esta resolución que en los actos de posesión por tolerancia, el dueño, aunque permite a terceros determinados actos de influencia sobre la cosa, no se despoja de la cosa de un modo tal que en la apreciación común sea desvinculante, por lo que puede recuperar aquélla en cualquier momento pese a haber permitido voluntariamente la influencia de otro. En tal caso más que de 'posesión', el acto es de 'mera detentación', que existe cuando la influencia ajena aparece 'erga omnes' como puramente tolerada por el dueño, por lo que, según dice el artículo 444 del Código Civil 'no afecta a la posesión', o 'no la aprovecha' ( artículo 1942 del Código Civil ), o, lo que es lo mismo, no es posesión. Ello representa que, en principio, de esos dos preceptos se deduce que, frente a lo absoluto de la protección que el artículo 446 del Código Civil brinda a 'todo poseedor', hay que negar en tales casos al beneficiario de la tolerancia la condición de tal.

Esto, sin embargo, que resulta más claro en los supuestos de actos esporádicos de servicio de la cosa ajena, es más problemático cuando se trata de un contacto duradero con ella, en cuyo supuesto, más que de 'tolerancia' podría hablarse de 'licencia'. Y aunque en principio, continua la sentencia de esa Audiencia, «alguna jurisprudencia ha defendido como criterio válido para la interpretación del artículo 444 del Código Civil , el que en su concepto de 'actos meramente tolerados' no entran aquéllos que pueden considerarse ejecutados en virtud de licencia presunta o tácita del dueño y entre tales actos de licencia hay que comprender los de paso motivados por razones de buena vecindad, siempre que tales pasos sean frecuentes, pues esa asiduidad podría engendrar posesión susceptible de protección en el juicio sumario posesorio, en el presente caso tampoco se ajusta a dicho supuesto la posesión continuada en el tiempo que se atribuye el recurrente por el hecho de aparcar su vehículo en el ensanche durante anos, pues dicha posesión no era exclusiva e individualizada, sino que como recoge la sentencia de instancia entraña más bien un verdadero acto de tolerancia tácito por parte del demandado basado en las relaciones de vecindad, por ser utilizado dicho ensanche como zona de aparcamiento por todos los vecinos del lugar, y no solo por el actor, como refleja la prueba testifical»'; también la sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia, de 16 de abril de 2012, nº 178/2012 , indica: 'Ahora bien, por otro lado, no es menos cierto que habida cuenta que el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, especificando el 1942 del mismo Cuerpo legal sustantivo que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, entendiéndose por el tribunal que en el caso que nos ocupa los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, que no confieren a favor de quien los realiza legitimación activa para promover la acción interdictal, ya que por actos meramente tolerados deben entenderse aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño verdadero poseedor de la misma, que puede deberse a múltiples y variadas razones, como podrían muy bien ser en este caso las relaciones de buena vecindad, o familiares, lo que no excluye que continúe la condición de poseedor pleno, de hecho o de derecho, conservándose por éste el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa, conservando, del mismo modo, el 'corpus' sobre ella, aunque este elemento quede un tanto atenuado o limitado, en la medida de la relación esporádica de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados, consideraciones que se fundamentan en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias clásicas de 10 de junio de 1885 , 29 de diciembre de 1899 y 25 de octubre de 1913 '; en igual sentido, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2013, nº 232/2013 , que 'no todo contacto o relación directa de la persona sobre una cosa o derecho, en principio calificable como tenencia, es susceptible de protección interdictal como ocurre con los actos ocultos, violentos o meramente tolerados ( artículo 444 del Código Civil ) o con aquéllos que se efectúen careciendo de independencia sobre la cosa, de modo subordinado a otro que ostenta el poder autónomo que la posesión implica, figura ésta de el servidor de la posesión, de ascendencia germánica, aunque no expresamente contemplada en nuestro Código Civil, que encuentra apoyo en el art. 431 del mismo Cuerpo legal en cuanto reconoce el ejercicio de la posesión por la misma persona que la tiene y disfruta o por otra en su nombre. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 1998 establece que de los artículos 446 del Código Civil y 1652.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interpretados a sensu contrario, se desprende que no goza de legitimación activa interdictal aquél que no se halle en la posesión independiente de la cosa o derecho poseíble. No son poseedores en sentido propio, y, por tanto, no están legitimados para el ejercicio de las acciones interdictales el servidor de la posesión y el poseedor instrumental'.

En el presente caso, a la luz del criterio que se acaba de exponer, y a diferencia de lo apreciado por la juzgadora de la instancia, de la conjunta valoración de lo manifestado en la demanda, del interrogatorio de las partes y de lo declarado por los testigos en la vista del juicio, sólo puede concluirse, a los efectos de esta litis, que la posesión de la actora del inmueble litigioso no es protegible interdictalmente, tratándose de actos de mera tolerancia al permitirle su madre (por benevolencia, y en su condición de propietaria y poseedora del referido inmueble, actualmente donado por ella a su hijo, el aquí demandado-apelante) la utilización del mismo en forma esporádica, en determinados periodos como verano, fines de semana, etc. (aunque durante largo tiempo), y parcial (algunas dependencias del inmueble que, según la misma -mas sin una acreditación clara y bastante-, serían susceptibles de utilización independiente, formando dos viviendas, aunque aquél cuenta tan sólo con contadores comunes de los servicios habituales de agua y luz), precisamente por la relación familiar existente, habiendo admitido la propia actora que ese disfrute no era en exclusiva, al disfrutar y usar ese inmueble también el mencionado apelante, por igual relación de parentesco, siendo, en definitiva, la madre de ambas partes litigantes, quien ostentaba tanto su propiedad como su posesión, dependiendo de su voluntad la cesación de tal acto tolerado, habiendo procedido con fecha 31 de enero de 2011 a donarlo a dicho apelante, quien actuó amparado en la condición de propietario que le atribuye la escritura pública de donación otorgada a su favor, cuya ineficacia, referida por la actora, no cabe considerar debida ni suficientemente demostrada en la presente litis, por todo lo cual tampoco cabe apreciar el requisito del despojo igualmente exigido para el éxito de la acción aquí ejercitada, ya que debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', a saber, que el despojante tenga la conciencia de que está actuando arbitrariamente, sin título adecuado que lo autorice, lo que no sucede en este caso.

TERCERO.- Por lo expuesto, no concurriendo en el presente caso todos los requisitos precisos para el éxito de la acción interdictal de recobrar la posesión, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda iniciadora de esta litis, absolviendo al demandado de las pretensiones contra él formuladas, sin que, no obstante, haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia en atención a que se aprecian serias dudas derivadas de la situación de hecho existente con anterioridad a los actos llevados a cabo por una y otra parte y las circunstancias concurrentes, que han dado lugar a la controversia entre ellos suscitada, dudas que justifican esa ausencia de imposición, procediendo igual pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, también por el éxito del recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso interpuesto por Don Sixto .

2º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda formulada por la actora Doña Mónica , absolviendo al mencionado demandado de las pretensiones contra él deducidas, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia .

3º. No ha lugar tampoco a la imposición de las costas de la alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-