Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 300/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 300/14 - AUTOS Nº 991/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE LOJA.

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 403/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 300/14 - los autos de Modificación de Medidas nº 991/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de doña Milagros , representado por la Procuradora doña Aurelia García Valdecasas Luque, contra don Luis Enrique .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal...

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda presentada, absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.-Se imponen a la demandante las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, sin que se hiciera alegación alguna de contrario, dada la situación de rebeldía del demandado. Una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que impugna la apelante la sentencia de primera instancia, en cuanto al pronunciamiento denegatorio de su pretensión de privación de la patria potestad del progenitor demandado, respecto de su hijo, Leandro , por considerar que la conducta seguida por aquél denota el absoluto desentendimiento de los deberes inherentes a dicha institución. Ello frente a la sentencia de instancia que considera, conforme a la jurisprudencia que cita, que la privación o suspensión de la patria potestad, en recta interpretación del art. 170 del CC , no puede considerarse como una mera sanción por comportamiento más o menos contrario al ejercicio de los deberes del art. 154 del mismo cuerpo legal ; sino que tan solo debe adoptarse de forma restrictiva y únicamente cuando ello sea lo más adecuado a la protección del interés del menor. Por su parte, el demandado, ni contestó a la demanda, permaneciendo en situación de rebeldía procesal; ni ha formulado oposición al recurso que motiva la presente alzada.

Así pues, girando sobre ello la materia decisoria, debemos poner de manifiesto la reiterada línea de jurisprudencia que, sintetizada en la sentencia de 24 de abril de 2000 , establece que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art. 154 Cc '.

SEGUNDO.- Que, en orden a lo anterior, y atendiendo a las circunstancias del caso que se somete a consideración, no podemos compartir el criterio del Juzgador de instancia, que resta relevancia para el interés del menor a los antecedentes que son reconocidos por el mismo progenitor en la prueba de interrogatorio. Fundamentalmente en lo que respecta a su reconocida adicción a la cocaína, así como al incumplimiento persistente de su obligación de pago de la pensión alimenticia fijada en convenio regulador. Efectivamente, llama la atención a la Sala el resultado del juicio comparativo del Juzgador de instancia, del que resulta la preservación del interés del progenitor demandado en el ejercicio de la patria potestad, a cuya privación ni siquiera se opone éste; frente a la reconocida situación, por una parte, de incumplimiento grave del deber de prestación de alimentos, reconocido por sentencia firme, conforme al art. 154 del CC , y, por otra parte, de riesgo para el desarrollo personal del menor, tanto en el plano físico como en el psicológico, que se revela de la prueba de interrogatorio. Ello, a la vista de sus manifestaciones, tan rotundas como que, por su adicción a la cocaína, no ha podido ocuparse del hijo; que considera que es la madre la que tiene que dedicarse en exclusiva a las funciones educativas, académicas y de orden personal del menor; que la enorme cantidad de dinero invertido en su reconocidamente desmesurada adicción a la cocaína, es la causa de que no haya dedicado cantidad alguna al pago de la pensión de alimentos a que venía obligado; o que, preguntado sobre prácticas o inclinaciones que revelarían riesgo de abuso contra la integridad sexual del hijo, simplemente no recuerda nada de lo que hubiera podido hacer mientras consumía droga, sin descartar la posibilidad de que así hubiera actuado.

Considera la Sala, a la vista de ello, que todas estas circunstancias, en su conjunto, han de mover a actuar en la preservación del interés del menor, por la vía del invocado art. 170 del CC . Y que el mantenimiento de la patria potestad abundaría en la persistencia de un riesgo, por una situación que ni siquiera el progenitor se muestra favorable a mantener. Sobre todo teniendo en cuenta que el alto interés del menor, llamado a defender por el principio del 'favor filli', mueve a actuar a jueces y tribunales ante el riesgo objetivo y cierto de perjuicio ( art. 158 del CC ), sin esperar a la producción de éste. Y que la oportunidad del mantenimiento de un derecho de relacionarse con el menor, que ni siquiera ejerce el padre con una mínima amplitud, dentro del reducido ámbito acordado en convenio regulador, no puede impedir la aplicación de la consecuencia legal del incumplimiento del primer deber exigible al progenitor, cual es el de proporcionar manutención a su hijo; una vez que, en todo, caso, lo que aquí resulte no impide el derecho del progenitor a relacionarse, conforme al art. 160 del CC . Como así resulta meridianamente claro cuando manifiesta, con total naturalidad, que ha incumplido persistente y absolutamente el deber de alimentar a su hijo, porque necesitaba 'gran cantidad de dinero'para satisfacer su adicción a la cocaína. Lo que denota que el demandado percibía ingresos, que podía atender suficientemente a la prestación de alimentos a que venía obligado, y que, no obstante, los dedicaba en exclusiva al consumo de droga, anteponiéndolo al cumplimiento de tal deber. Para todo lo cual, no obsta la mera manifestación del progenitor respecto a que ya no consume droga; pues, a falta de alegación de tal circunstancia en tiempo y forma, y revestida de la oportuna prueba, ha de primar el interés del menor en ser preservado del riesgo inherente a tal situación, que ha de tomarse por subsistente en tanto no se demuestre por aquél la efectiva rehabilitación y la firme voluntad de hacer frente a los deberes inherentes a la patria potestad.

La adicción a la droga del progenitor es considerada por reiteradísima línea de criterio de AA. PP., como razón justificativa de la privación de la patria potestad, por riesgo para el interés del hijo. Así citamos las sentencias de la A. Provincial de Asturias de 5 de febrero de 2003 y la de esta misma Sala de 18 de noviembre de 2011 . Estableciendo la A. Provincial de Girona, en sentencia de 18 de febrero de 2008 , que 'la actitud mantenida por el padre demandado, no sólo antes de iniciarse este procedimiento, sino también durante su tramitación, muestra un absoluto desinterés por el hijo, su educación, bienestar y desarrollo integral pues no puede inferirse otra cosa del padre que ante una demanda en la que se solicita su condena al pago de una determinada pensión de alimentos para el hijo, e incluso se propugna la privación de la patria potestad , permanece impasible no contestando a la demanda ni compareciendo al juicio en el que se han de dilucidar unos derechos y deberes de tal trascendencia (...) Una persona en las circunstancias del Sr. ..., relacionado con el ámbito delictivo, consumidor de drogas y con orden de alejamiento de su pareja ante la situación objetiva de riesgo que su conducta comporta, no reúne condiciones para participar en la educación y formación integral del hijo de dos años de edad, al evidenciarse una condición psicofísica inconveniente e incompatible con una convivencia total o parcial con el hijo menor'.

En definitiva, y visto lo hasta aquí expuesto, se considera de justicia acordar la suspensión de la patria potestad, la cual, contemplándose por el art. 170, párrafo segundo, del CC como una figura con vocación de interinidad y perspectiva de recuperación, en su caso, podría someterse a reconsideración en un ulterior procedimiento, previa acreditación de la disponibilidad y aptitud del padre a la asunción de los deberes incumplidos. Todo ello, con estimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Que, en atención a las circunstancias que concurren, derivadas de la ausencia de personación del demandado, no procede hacer declaración con relación a las costas de la primera instancia.

Sin que, y por aplicación del art. 398 de la LEC , dado el sentido estimatorio del recurso, proceda hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Milagros , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja , en autos nº 991/2012, debemos revocar y revocamos la misma; acordando, en su lugar, la suspensión de la patria potestad del progenitor, demandado, D. Luis Enrique , respecto de su hijo, Leandro ; hasta tanto se acredite, en el procedimiento correspondiente, la disponibilidad y aptitud del padre para la asunción de los deberes incumplidos.

Y, todo ello, sin declaración con relación a las costas de ambas instancias.

Procede la devolución del depósito constituido por la apelante para la viabilidad del trámite del recurso de apelación que ahora se resuelve.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y sí los extraordinarios de casación e infracción procesal que, en su caso, procedan, a interponer ante esta Sala en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde la fecha de la notificación de presente, previa la constitución de depósitos y pago de tasas que procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.