Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 487/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 403

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 308 del año 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 487 del año 2.014, a instancia de D. Apolonio , representado en la instancia por la Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Carmen Cobo López, y defendido por el Letrado D. Francisco José García Crespo; contra Dª Virginia , representado en la instancia por el Procurador D. Gregorio Foronda Foronda, y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Mª Marín Lechuga, y defendido por el Letrado D. Miguel García Sotes.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con fecha 20 de Marzo de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMOla demanda promovida por D. Apolonio , frente a doña María Virginia y, en consecuencia:

1.- Condenoa la demandada a pagar a la actora la cantidad de 29.200 euros, con los intereses determinados en el fundamento jurídico segundo.

2. Condenoa la parte demandada-reconviniente al pago de las costas procesales generadas por la demanda principal.

DESESTIMARla demanda reconvencional promovida por doña Virginia , frente a D. Apolonio y, en consecuencia absuelvo al actor-reconvenido, condenando en costas a la demandada reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada-reconviniente en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora-reconvenida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de Octubre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se estimó la demanda promovida por D. Apolonio contra Dª Virginia , condenándola a abonar a dicho demandante la cantidad de 29.200 euros, más los intereses que allí se expresan (Fundamento de Derecho Segundo), imponiéndole así mismo el pago de las costas procesales.

Y de otro lado se desestimó la reconvención deducida por Dª Virginia contra D. Apolonio , absolviéndole de las pretensiones formuladas, e imponiendo a la reconviniente las costas procesales causadas.

Frente a dicha sentencia interpuso la demandada-reconviniente Dª Virginia el recurso de apelación que aquí nos ocupa, con la pretensión de que la misma sea revocada, y que en su lugar se desestime la demanda, acogiendo por el contrario la reconvención formulada; recurso al que se opuso el actor-reconvenido que interesó la íntegra confirmación de la citada resolución y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.-Como primer motivo del recurso de apelación deducido se alega la falta de aplicación de la excepción de contrato no cumplido o 'exceptio non rite adimpleti contractus'; y ello por cuanto, se dice, la contestación a la demanda se fundamentó en que el actor no había cumplido adecuadamente con su obligación de entregar la vivienda completamente terminada y en condiciones de servir al uso al que se desestima, esto es, vivienda habitual, pues se entregó, manifiesta, sin las puertas, sin ventanas de aluminio, sin contadores de agua y luz, sin termo, sin terminar de pintar, e incluso, sin entrega de los boletines de agua y luz.

Pues bien, resulta incuestionable que estamos ante una escritura pública de compraventa otorgada en fecha 25 de Noviembre de 2.010 entre los aquí litigantes, y en virtud de la cual D. Apolonio (el demandante) vendía a Dª Virginia (demandada) la vivienda enclavada en la planta baja y primera de un edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Cazorla, con la superficie que allí consta; plantas que se dice están conectadas entre sí por unas escaleras interiores.

El precio de la compraventa se estipuló en 191.800 euros, más el 8% de IVA, 15.344 euros. En total, 207.144 euros, a pagar del siguiente modo: 67.897,00 euros que el vendedor confesó haber recibido antes en efectivo de la compradora; 28.500,00 euros mediante un cheque bancario nominativo en ese acto de la escritura; 81.500,00 euros mediante abono en la cuenta del vendedor; y el resto de 29.247,00 euros en dos plazos que se abonarían el 15 de Enero de 2.011, 15.344,00 euros y el 15 de Febrero de 2.011, 13.903,00 euros.

Efectivamente, en dicha escritura ese pago aplazado, objeto de la reclamación efectuada en la demanda, no quedó en modo alguno condicionado a la existencia de deficiencias habidas en la vivienda, o terminación de toda la obra. Por consiguiente no quedó acreditado que a la firma de la escritura pública de compraventa quedara pendiente cuestión alguna entre las partes relativa a partidas sin ejecutar, de tal forma que pudiera acogerse la excepción de contrato no cumplido o 'exceptio non rite adimpleti contractus'. Es más, resulta llamativo que a pesar de ese alegado y supuesto incumplimiento, la demandada nada reclamara al vendedor, ni tan siquiera cuando fue requerida de pago mediante el burofax de 19 de Enero de 2.012 (documento nº 2 de la demanda), siendo con ocasión de la presente demanda cuando mediante reconvención que formula el 14 de Mayo de 2.013 viene a poner de manifiesto dicho incumplimiento.

En definitiva, si la vivienda se entregó por parte del vendedor a la compradora, si se otorgó la escritura pública de compraventa, si se pactó el precio, así como su pago, y quedó pendiente una determinada cantidad (29.247 euros) que dicha demandada tenía que abonar en unos plazos, conforme al artículo 1.500 del Código Civil , dicha compradora está obligada a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo fijado por el contrato.

Respecto ala cantidad de 27.744 euros que se dice rebajada del precio, la alegación que efectuó el actor reconvenido al contestar y oponerse a la reconvención no puede ser leída aisladamente, sino en conjunto con el resto de manifestaciones que aparecen en el hecho segundo de esa oposición (ver folio 178 y vuelto de las actuaciones), con ocasión de hacer referencia al precio de la venta. Así, tenemos que de la primera cantidad que se dice entregada antes de la escritura pública, por importe de 67.897 euros, efectivamente, la única entregada por la compradora fue la de 15.000 euros pagados mediante cheque el día 19 de Agosto de 2.008 en talón bancario (ver reverso del documento nº 8 de la contestación a la demanda, consistente en el contrato privado de 10 de Julio de 2.008). Y el resto, (52.897) hasta llegar a los 67.897 euros, corresponden a los trabajos de estructura metálica que realizó el esposo de la compradora, más el hierro, (25.152,57 euros), así como los 27.744 euros que se rebajó del precio, precisamente por las partidas de obra de las que decidió encargarse personalmente la compradora, y que lógicamente el vendedor ni las llevó a caso ni las cobró.

Desde luego lo que sí resulta llamativo es que se entregue una vivienda sin solería en los baños, cocina, sin puertas y ventanas, y que el comprador la acepte sin oposición, firmando la escritura pública de compraventa y tomando posesión de la misma, para venir luego, cuando se le reclama el precio que quedó aplazado, a alegar incumplimiento por parte del vendedor. Por todo ello, debemos concluir diciendo que al precio de la venta se le descontaron partidas de obra de las que se encargó de ejecutar la propia compradora, lo que supone que no se aprecie el incumplimiento del contrato por parte del vendedor, como así se declaró en la sentencia de instancia.

Tercero.-En el siguiente motivo se alega que no se encuentra prescrita la acción ejercitada en la reconvención por la entrega de una vivienda con menos metros cuadrados del pactado, ya que, dice la apelante, la acción ejercitada no fue la prevista en los artículos 1469 y siguientes del Código Civil , sino en los artículos 1101 y 1124 de dicho Código . Sin embargo, al final de este motivo, a modo de conclusión, se dice que si de las mediciones practicadas resulta que la vivienda tiene 28,85 m2 menos, el resultado es que abonó 39.118,29 euros más, interesando de esta Sala que como daños y perjuicios y daños morales se le indemnice en dicha suma, que fue la que cuantificó el perito D. Luciano en su informe acompañado como documento nº 29 (es el nº 33) de la reconvención.

Pues bien, la demandada reconviniente, consciente del transcurso del plazo de los seis meses previstos en el artículo 1.472 del Código Civil para el ejercicio de la acción de reclamación por menor superficie, alegó que no resultaban de aplicación los artículos 1471 y 1472 del Código Civil , sino los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Ahora bien, no cabe duda que la petición deducida en la reconvención debe tener su base en los artículos 1469 a 1472 del Código Civil , pues así hay que deducirlo de la petición contenida en la reconvención, que no es otra que la de una rebaja proporcional del precio.

No obstante, debemos tener en cuenta lo siguiente. Efectivamente, en la escritura pública de compraventa se estableció que la planta baja tenía una superficie construida de 88 m2 y 56 dm2 y útil de 70 m2 y 85 dm2, y la planta primera, una superficie construida de 102 m2 y 45 dm2 y útil de 81 m2 y 92 dm2.

Por tanto, la superficie total útil de ambas es de 152,77 m2.

Con la reconvención se aportó como documento nº 33 un informe pericial del Sr. Luciano , según el cual la superficie útil de la planta baja es de 58,66 m2 y la de la planta primera de 65,26 m2, en total, 123,92 m2, por lo que faltarían a la vivienda 28,85 m2, cuyo precio, a razón de 1.355,92 euros el m2 serían 39.118,29 euros.

Ahora bien, también el actor-reconvenido aportó con el escrito de oposición a la reconvención como documento nº 10 el proyecto de legalización de rehabilitación del edificio, de noviembre de 2.011, en el que se establece que la superficie útil de la planta baja es de 71,72 m2, y de la planta primera de 78,80 m2, esto es, en total, 150,52 m2. Tal informe está firmado por el Arquitecto D. Saturnino , y la referida fecha es anterior incluso a la de presentación de la demanda (16 de Julio de 2.012), con lo cual no se trata de un informe elaborado para ser utilizado en este pleito, gozando así de mayor objetividad e imparcialidad.

Con independencia de ello, lo cierto es que efectivamente la acción estaba prescrita; y en cualquier caso, la venta fue por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, en cuyo caso no tiene lugar el aumento o disminución del precio, según dispone el artículo 1471 del Código Civil . Pero es más, en la escritura se recogen tanto los metros cuadrados construidos como los metros cuadrados útiles, y en el informe pericial del Sr. Saturnino ninguna referencia se hace a la superficie construida, ignorándose así su medición.

Y al igual que hemos dicho con anterioridad, también resulta llamativo que por parte de la demandada nada se alegara o comunicara con anterioridad al vendedor respecto a esa menor superficie, ciertamente considerable al igual que su precio, no formulándose reclamación alguna hasta ahora, en su reconvención, aprovechando la demanda promovida en su contra.

Cuarto.-Como último motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, en cuanto a las partidas reclamadas por la demandada-reconviniente; refiriéndose por separado a cada uno de esos conceptos.

A) Instalación de los contadores y entrega de los correspondientes boletines de suministro de agua y electricidad.

Efectivamente, la parte vendedora no puede instalar ningún contador, ya que ello han de realizarlo las empresas suministradoras de los correspondientes servicios.

Una vez que se concluye la obra, la luz y agua de obra se tienen que dar de baja, siendo de cuenta del usuario la instalación de los contadores. Y en este sentido, como aparece en el documento nº 2 de la demanda, la parte vendedora, mediante burofax de 19 de Enero de 2.012 comunicó a la aquí demandada que el día 1 de Febrero iba a proceder al corte de los suministros de agua y electricidad, por baja de los contratos de obra, diciéndole que antes de esa fecha podía recoger los correspondientes boletines para contratar los suministros a su nombre. La demandada nada opuso a ello, dejando transcurrir el tiempo hasta que en su reconvención (14 de Mayo de 2.013) procede a reclamar esos conceptos, sin que exista en los contratos estipulación alguna que obligue al vendedor a esa instalación de los contadores, existiendo por el contrario requerimiento para la recepción de los boletines de agua y electricidad, que la demandada no se dispuso a recibir, a pesar de la comunicación del vendedor.

Es a la parte reconviniente, según el artículo 217.2 de la L.E.C ., a quien correspondía acreditar la carga de la prueba relativa a la obligación de la instalación de los contadores, así como el acuerdo de asumir el coste de esas partidas por parte del vendedor aquí reconvenido, y al no existir prueba al respecto necesariamente ese concepto reclamado no podía prosperar.

B) En este apartado se refiere la apelante al concepto de abono por importe de 3.000 euros referido a los gastos de Notaría de fecha 11 de Agosto de 2.010, consistente en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestión de la escritura de agrupación nº 753. (documento nº 15 de la reconvención).

El Juzgador de instancia desestima tal partida razonando adecuadamente el motivo de ello; razonamiento que esta Sala acepta en su integridad, remitiéndonos a lo allí expuesto para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

En cuanto al importe de 4.141,84 euros por la solería de los dos cuartos de baño y de la cocina, efectivamente, el vendedor no se comprometió a la realización de toda la obra de la vivienda, ignorando así si ese concepto corría o no a cargo de él, o si se trataba de una partida a realizar por la compradora. Es más, nada se estableció al respecto en la escritura pública; no existiendo prueba suficiente que determine el derecho de la reconviniente a reclamar por tal concepto.

C) Pagos efectuados por la reconviniente para terminar la obra y que aquí reclamó por la suma de 11.164'13 euros, desglosados en gastos de pintura, colocación de ventanas y de puertas.

A igual conclusión que a la anterior hay que llegar, ya que efectivamente no se dispone de prueba eficiente según la cual pueda derivarse un incumplimiento por parte del promotor a su obligación de instalar o colocar tales elementos; y ello sobre todo teniendo en cuenta que existió una disminución del precio respecto de la primera cantidad que se dijo en la escritura como pagada antes de su otorgamiento (67.897 euros).

En definitiva, se ignora si existió o no compromiso del reconvenido a esas partidas y en consecuencia si él estaba obligado a tal instalación o, ahora, al pago para resarcir a la reconviniente de lo sufragado por ella; no siendo suficiente a estos efectos el testigo D. Jesús Luis , que hay que calificar como de referencia, y que vino a decir que su operario le manifestó que el promotor no instaló la carpintería metálica; desconociéndose en suma la razón o fuente del conocimiento de dicho operario.

D) Por último, cita la recurrente la partida referente a la reparación de vicios o defectos constructivos de humedades mediante aislamiento y nivelación de solería, por importe de 12.975 euros.

Este apartado se desestimó por el Juzgador de instancia al tratarse de una partida que derivaba de la colocación de la solería y ello lo ejecutó persona distinta del aquí reconvenido. En consecuencia, si el defecto de las humedades proviene de la colocación de la solería, que fue la que generó en su ejecución el desnivel y los daños causados por las humedades, y si esa colocación no la llevó a cabo el referido reconvenido, Sr. Apolonio , tampoco podrá él resultar responsable de los vicios o defectos detectados a causa de esa mala ejecución.

Por todo lo expuesto, este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba susceptible de ser corregido en esta alzada, pues según reiterado criterio jurisprudencial, 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SS. del T.S. de 15- 2-99 y 26-1-98 , entre otras).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona el resultado de las pruebas, en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal.

Por consiguiente, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Quinto.-Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada conforme al artículo 398.1 de la L. E. Civil al desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con fecha 20 de Marzo de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 308 del año 2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0487 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.