Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 475/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0103529

Recurso de Apelación 475/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 747/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Aida y D./Dña. Leon

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio en régimen de acumulación eventual de acciones. Acción declarativa de nulidad y resolución contractual. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 403/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 747/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Leon y D./Dña. Aida apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Don Leon y Doña Aida , representados en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Ortiz Alfonso, contra Bankia S.A.U., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Fernández Castro: 1º) Debo declarar y declaro la nulidad de la orden suscripción de 720 Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009, nº NUM000 , suscrita por el actor Don Leon , en nombre propio y en el de su esposa Doña Aida , en fecha 25 de mayo de 2.009, por un importe nominal de 72.000 euros.2º) Debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 72.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde el día en que se realizó dicha inversión, viniendo obligados dichos demandantes a restituir a Bankia S.a.U. el importe de los intereses remuneratorios percibidos por la adquisición de dichas 720 Participaciones Preferentes, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción, así como la titularidad de dichas Participaciones Preferentes. Al haber sido éstas canjeadas por acciones de Bankia SA., tal obligación de restitución se extenderá a tales acciones obtenidas por canje obligatorio. 3º) Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos y se incorporan a la presente como parte integrante de la misma, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y en particular la declaración de hechos probados, con la salvedad de cuanto aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Síntesis de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 14 de junio de 2013, la representación procesal de doña Aida y don Leon ejercitaba, en régimen de acumulación eventual acción declarativa de nulidad y de resolución contractual frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -en sustancia, la existencia de un consentimiento viciado por dolo o error e incumplimiento contractual de la entidad demandada-, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia en la que se declare: 1. La nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, respectivamente de fechas 25.05.2009 n.º NUM000 y además que se le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 72.000 € a D. Leon y D.ª Aida , condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que las fechas en las que se firmaron las órdenes de compra, hasta el día en que definitivamente restituya los importes pagados y descontando los intereses que se hayan recibido. 2. Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. 3. Con condena expresa a la demandada de las costas causadas. PETICIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA . De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, esta parte Solicita: 1. Se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de Valores asociado a la cuenta de valores número NUM001 . 2. Que se condene a la parte demandada a favor al pago a favor de D. Leon y D.ª Aida de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importe de 72.000 € descontando los intereses que se hayan recibido, calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado. 3. Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. 4. Con condena expresa a la demandada de las costas causadas. PETICIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA. De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión principal formulada y la pretensión subsidiaria PRIMERA no fueran estimadas, esta parte SOLICITA: 1. Se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de Valores asociado a la cuenta de valores número número NUM001 . 2. Que se condene a la parte demandada, al pago, a favor de D. Leon y D.ª Aida , de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe de 72.000 €, minorada en el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo. Todo ello descontando los intereses que se hayan recibido y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado. 3. Que se declare que mis representados no son accionistas ni deudores de Bankia en el sentido señalado por el artículo 4 del RD Ley 24/2012, de 31 de agosto , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, sino mero acreedor con los mismos privilegios de un acreedor ordinario, reconociéndole un crédito a su favor por importe de los títulos adquiridos. 4. Con condena expresa a la demandada de las costas causadas».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: 1)Los demandantes son pensionistas y clientes desde hace más de 30 años de la entidad «Caja Madrid», que firmaron una Orden de suscripción en fecha 7 de julio de 2009 de 720 participaciones preferentes a instancias de la parte demandada, por la confianza depositada en la misma, en el entendimiento de que se trataba de un producto seguro y sin riesgos, de un depósito a plazo fijo; 2.- Que los empleados de la oficina de la entidad les habló de las bondades del producto, del alto tipo de interés, de que era una inversión segura y sin ningún tipo de riesgos y que podían recuperar el dinero cuando quisieran, pese a tratarse de un producto que no es apto para los demandantes, quienes poseen un perfil conservador; 3.- Tras analizar la consistencia y los caracteres de las participaciones preferentes y la documentación suscrita por los actores y entregada a los mismos con posterioridad a la firma del contrato, se refería a que los títulos adquiridos habían experimentado una «pérdida de valor progresiva», de modo que desde el 30 de abril de 2012, en que los precios de negociación en el SEND se encontraba en el 79,48 %, había pasado a ser, en el mes de marzo de 2013, del 38%. 4.- Asimismo se refería a la «quimera contable de Bankia»; y a la «condición de inversor o acreedor», con ocasión de la cual alegaba que frente a lo establecido en el art. 4.º del RDL 24/2012, de 31 de agosto, Bankia consideraba que los clientes como los demandantes deberían ser considerados accionistas o acreedores de las mismas características. Aludía a «sistemas internos, opacos e irregulares», a la luz del «informe elaborado por el Departamento de Supervisión de la Dirección General de Entidades de 11 de febrero de 2013, en el que se instaba a la apertura de un expediente sancionador frente a Bankia.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid este órgano acordó, previa subsanación de la falta de presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, por Decreto de 19 de julio de 2013 la admisión a trámite de la misma y la comunicación a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de octubre de 2013 la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En primer término alegaba como excepciones la «caducidad de la acción de nulidad» y «[falta de] litisconsorcio pasivo necesario». En cuanto al fondo, tras un «breve resumen la litis» (hecho primero), efectuaba un análisis de las «participaciones preferentes: concepto, naturaleza y principales características» (hecho segundo); así como de las «relaciones jurídicas entre las partes, procedimiento de contratación e información precontractual» (Hecho tercero), en que negaba haber «...firmado ningún contrato de asesoramiento o gestión de cartera», y haberse «limitado a recibir, transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009»; examinaba el «procedimiento de contratación: información precontractual» subrayando haberse suscrito por los clientes los documentos que acompañaba; y que «... Bankia actuó en todo momento cumpliendo de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo»; y alegaba como «... actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión» (Hecho quinto)» aduciendo ser demostrativos del conocimiento y conformidad de la parte demandante con los productos suscritos, la percepción de los cupones o intereses correspondientes. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(4)Asimismo, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de octubre de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que «... ostenta interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Seie II...», y haber recibido «... el importe de la inversión realizada por la parte demandante...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por «... personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de la demandada BANKIA, S.A., que puedan verse afectados por la presente litis. Y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC ...».

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de noviembre de 2013, la representación procesal de doña Aida y don Leon evacuó alegaciones en relación con la petición de intervención adhesiva formulada por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», oponiéndose a su acogimiento.

(6)Por Auto de 18 de diciembre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid acordó haber lugar a la intervención de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(7)Seguido el proceso por sus trámites, y celebrado el acto del juicio en fecha 10 de abril de 2014 con práctica de los interrogatorios del codemandante don Leon y de la testigo doña Eloisa , así como de trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos.

(8)En fecha 10 de abril de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid dictó sentencia en la que resolvió declarar «... la nulidad de la orden de suscripción de 720 Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, n.º NUM000 , suscrita por el actor Don Leon , en nombre propio y en el de su esposa Doña Aida , en fecha 25 de mayo de 2.009, por un importe nominal de 72.000 euros. 2.º/ Debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 72.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde el día en que se realizó dicha inversión, viniendo obligados dichos demandantes a restituir a Bankia S.A.U. el importe de los intereses remuneratorios percibidos por la adquisición de dichas 720 Participaciones Preferentes, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción, así como la titularidad de dichas Participaciones Preferentes. Al haber sido éstas canjeadas por acciones de Bankia S.A., tal obligación de restitución se extenderá a tales acciones obtenidas por canje obligatorio. 3.º/ Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas...»

(9)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de mayo de 2014 con fundamento en las alegaciones que se introducen con las fórmulas, y con el contenido al que, en sustancia y apretada síntesis, se hace referencia seguidamente: « Primera.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción», con el argumento de que «... la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad», e invocaba las SSAP de Madrid, Secc. 20.ª, de 5 de noviembre de 2012 , Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 y Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 , así como la SAP de Badajoz, de 26 de julio de 2011 .

Tras una alegación «Segunda», desprovista de contenido impugnatorio autónomo, en cuanto dedicada a contener un « tras una alegación preliminar bajo la rúbrica « Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», exponía la « Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora», en la que negaba que se hubiera celebrado un contrato de gestión financiera asesorada, que la entidad demandada se limitó a la «recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución» con cita de la SJPI núm. 44 de Barcelona, de 22 de julio de 2013; y subrayaba las diferencias entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización, señaladamente a efectos de la responsabilidad. « Cuarta.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos», insistiendo en haberse informado a la parte demandante de las características y riesgos del producto sin haberle hecho creer que estaba suscribiendo un depósito; que el error no es excusable al haber firmado el contrato sin leer el clausulado del mismo, con cita de las SSAAPP de Valencia, de 15 de abril de 2009 , JPI 13 de Barcelona, de 23 de julio de 2013 . « Quinta.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega», afirmaba que la carga de probar el vicio del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, con cita de la SAP de Valencia, Secc. 9.ª, de 18 de diciembre de 2012 , la SAP de Barcelona, de 24 de mayo de 2004 y distintas sentencias de Juzgados de Primera Instancia. A juicio de la recurrente, «el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error [...] en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error...», el cual debe -decía- apreciarse de forma restrictiva, y no concurrir los requisitos para que pueda ser apreciado. « Sexta.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación». En relación con la obligación de informar, subrayaba la especial diligencia con la que deben conducirse las entidades de crédito, evaluar la conveniencia del producto de acuerdo con la normativa en vigor e informar específicamente sobre la naturaleza y riesgos del producto de que se trate; haber entregado al actor un documento en que éste expresa «haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes», «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «instrumento financiero/servicio de inversión», «resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II...» en el que se reseñan ocho factores de riesgo de los valores, señalando haber cumplido los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y citaba la SAP de Madrid, Secc. 14.ª. de 31 de julio de 2012 y Zaragoza, Secc. 5 .ª, de 3 de febrero de 2012; que en ningún caso «el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria» al haber informado correctamente del producto, con cita de asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7.ª, de 2 de junio de 2008 . « Séptima.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda». Alegaba que el vicio de consentimiento da lugar a la anulabilidad del contrato no a su nulidad, con cita de la SAP de Valencia, de 3 de abril de 2013 , lo que -dice- no se deja claro en la sentencia. « Octava.- Inexistencia de incumplimiento contractual», con reproducción de lo alegado en el escrito de contestación, a pesar de que la sentencia de primer grado no se funda, como ratio decidendi en dicha cuestión. Y « Novena.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia». Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por presentada por [sic] doña Aida y don Martin contra Bankia con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante».

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de junio de 2014 la representación procesal de doña Aida y don Leon evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, redarguyendo las alegaciones formuladas en él y solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. La caducidad de la acción

A) Planteamiento

A propósito de esta cuestión, se ha de comenzar significando que la parte demandante postula la «nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento...» que funda en la existencia de error obediente a la falta de información que hubiera debido proporcionarle la entidad demandada acerca del producto sobre el que recaía el contrato que se celebraba. Si bien se invocan expresamente sólo los arts. 1261 y 1266 CC , en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261, 1.º CC - lo fue por haber incurrido en error excusable.

Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable por ratificación o por el transcurso del tiempo, por ausencia total de consentimiento sino la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1301 CC , en cuanto se reconoce emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes por medio de canje, no obstante lo cual se afirma viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma.

En este sentido, la STS, Sala Primera, 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ] declaró que «... TERCERO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que « adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ...»

CUARTO.-Frente a la pretensión ejercitada la parte demandada opuso -y ahora reproduce- la defensa fundada en la caducidad de la acción ejercitada alegando, sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 4 de septiembre de 2013, había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, con el argumento de que «la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad». Ciertamente, la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede ejercitarse en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1301, in primis CC , que « La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

QUINTO.-Se ha de destacar que, acerca de esta cuestión dista mucho de haber coincidencia entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales a propósito de la adquisición de productos financieros. Así, el plazo que afecta a la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento se ha calificado como de «prescripción», por diversas resoluciones judiciales. En este sentido se pronunciaron, v. gr., la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011]: «... SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate y comenzando con el análisis del primer motivo de impugnación, a saber la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción de anulabilidad ejercitada por el transcurso de mas de cuatro años desde que se produjo la consumación del contrato hasta que se presentó la demanda, decir que admitida por ambas partes litigantes que la acción ejercitada es la de nulidad del contrato de contrato de compraventa de participaciones preferentes formalizada entre las partes los días 3 de agosto de 2005 y 23 de septiembre de 2005, todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil , la cuestión que se discute es simplemente la del cómputo del plazo previsto para su ejercicio ...». De la misma intelección participa la SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 78/2013, de 28 de febrero [ROJ: SAP IB 515/2013 ; RA 557/2012], que resolvió estimar el motivo del recurso de apelación atinente a la existencia de actos interruptivos de la prescripción mediante comunicaciones remitidas a la entidad bancaria por medio de burofax «.. . OCTAVO.-En el tercer motivo del recurso, la parte actora, con carácter subsidiario del antes examinado motivo del recurso, alega que en la sentencia de instancia se ha infringido, por inaplicación, el art. 1.973 del CC , en cuanto a la existencia de interrupción de la prescripción.

Respecto a ello, se manifiesta en el recurso que la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho cuarto, solo considera acto interruptivo de la prescripción que declara la petición de las Diligencias Preliminares cursada por esta parte, negando tal efecto a los burofax remitidos a la entidad bancaria por los abogados de la clienta. Y para combatir tal extremo de dicha sentencia, la parte apelante manifiesta que los contenidos de los burofax aportados con la demanda como documentos dos y cuatro son suficientemente expresivos de la intencionalidad de la clienta de defender su derecho frente a BANKPIME sobre el único objeto que les vinculaba: las participaciones preferentes . Por lo que tales comunicaciones demuestran clara y suficientemente la existencia del 'animus' y voluntad de la afectada de mantener y conservar sus derechos frente a BANKPIME por sus inversiones en participaciones preferentes, por lo que dichos actos deben tener virtualidad interruptora de la prescripción .

NOVENO.- Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre los principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de tal modo que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus prescriptionis'. Cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y si por el contrario lo están el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Atendiendo a la referida doctrina del Tribunal Supremo, entendemos que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa deber ser estimado, y, por consiguiente, consideramos que los burofax aportados con la demanda son actos interruptivos de la prescripción, pues conforme alega la parte apelante en su recurso en el contexto que se vivía en aquellos momentos, en que había quebrado la entidad Lehman Brothers y ya había sido intervenida la entidad Kaupthing Bank, con la petición de documentación que se realizaba a través de aquellas comunicaciones de un bufets de abogados, cabía pensar fundadamente que tal petición de documentación tenía como finalidad la de analizar y evaluar la reclamación frente a BANKPIME y, por lo tanto, de tales comunicaciones cabe deducir fundadamente el deseo o afán de mantenimiento o conservación de las acciones por parte de la Sra. Carmen frente a BANKPIME. Por lo que procede estimar en este extremo el recurso de apelación. ..»

SEXTO.-O, v. gr., por las SSAP de Asturias, Secc. 7.ª, 42/2012, de 3 de febrero [ROJ: SAP O 3814/2012; RA 461/2011 ] y 225/2012, de 8 de mayo [ROJ: SAP O 3838/2012 ; RA 731/2011]: «... La acción de anulabilidad que, ha esgrimido la parte recurrente y demandante, error en el consentimiento, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 .1 del código civil es un plazo de prescripción y no de caducidad . Así viene reconocido en STS de 1 de febrero de 2002 donde se dice: ' lo que resulta decisivo para el rechazo es que el plazo cuatro años que fija el art. 1301 no ha sido entendido por la jurisprudencia unánime como plazo de caducidad, y así lo decidió la sentencia de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25-4-1960 , 28-3-1965 , 28-10- 1974 , 27-3-1987 y 27-3-1989 ), al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad '. Y en el mismo sentido se pronuncia más recientemente la STS de 14 de noviembre de 2008 : 'en cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el art. 1301 del código civil se refiere a los contratos meramente anulables- en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261, como refiere el art. 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 de noviembre de1996 , 14 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008 , entre muchas'. Y la de 9 de mayo de 2007: 'pero la falta de este consentimiento no es causa de nulidad absoluta, sino de mera anulabilidad, tal como se establece en el art. 1301 del código civil , que establece un plazo de prescripción de cuatro años (aunque la sentencia de 4 de abril de 1984 configura dicho plazo como se caducidad)' ...». Asimismo la SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2013 ; y también las SSAAPP de Teruel, 98/2013, de 3 de diciembre [ROJ: SAP TE 173/2013; RA 134/2013 ] y Valladolid, 26/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP VA 161/2014 ; RA 396/2013].

En el mismo sentido se expresan las SSAP de Salamanca, 240/2013, de 13 de junio [ROJ: SAP SA 387/2013; RA 123/2013 ] y 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]: «.. .el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de esta precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o de anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS. de 27 de febrero de 1.997 ( que cita las de 25 de abril de 1.960 , de 28 de marzo de 1.965 , de 28 de octubre de 1.974 , de 27 de marzo de 1.987 y de 27 de marzo de 1.989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido la STS. de 1 de febrero de 2.002 [RJ 20021586]). Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación...»; y la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; RA 42/2014]: «... En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ) ...»

SÉPTIMO.-En cambio, se califica decididamente como plazo de caducidad por otra dirección exegética -en la que se inscriben las SSTS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]y 588/2010, de 23 de septiembre [ROJ: STS 4683/2010 ; Rec. 1576/2006 ]y obiter dictum, las SSTS, Sala Primera, 682/2013, de 5 de noviembre [ROJ: STS 5757/2013 ; Rec. 2169/2011 ], 687/2013, de 6 de noviembre [ROJ: STS 5458/2013 ; Rec 2007/2011 ] y 54/2014 , de 21 ed febrero [ROJ: STS 857/2014; Rec. 1954/2011 ]; y el ATS de 14 de mayo de 2013 [ROJ: ATS 3986/2013; Rec 1887/2012 ]-, en la que se encuentra, entre otras, la SAP de Madrid, Secc. 20.ª, 491/2012, de 5 de noviembre [ROJ: SAP M 18121/2012 ; RA 714/2011], la cual rechazó la argumentación de la recurrente a propósito de que se tratase de un plazo de prescripción y no de caducidad, con base en las circunstancias y en que la demandante tenía la condición de consumidora, al hecho de que en la legislación bancaria y bursátil se prevén mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que había acudido, y en las ayudas económicas del Estado al sector bancario, por atentar al principio de la seguridad jurídica «.. . CUARTO: Pese a las alegaciones de la parte apelante, no puede sostenerse que el plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil sea de prescripción y no de caducidad. La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 , entre otras muchas)...». En el mismo sentido se han pronunciado las SSAAPP de Tenerife, Secc. 3.ª, 30/2013, de 24 de enero [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]-« De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones...»-; de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013; RA 69/2013]-«.. . Tratándose, pues, de aquélla, el plazo de caducidad sí resulta trascendente. Como señala el art 1301 C.c , en los casos de error el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr desde la 'consumación' del contrato...»-; de Madrid, Secc. 25.ª, 239/2013, de 24 de mayo [ROJ: SAP M 9991/2013; RA 787/2012]-con cita de las SSAP de Madrid, Secc. 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 y 20ª, de 5-11- 2012, nº 491/2012, rec. 714/2011-; de Castellón , Secc. 3.ª, 265/2013, de 20 de junio [ ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]-«.. . comenzando por la alegación de caducidad de la acción, nuestra opinión es coincidente con la de la Juez de primera instancia en cuanto entendemos que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento, por lo que el plazo de caducidad de cuatro años, que debe empezar a computarse desde la consumación del contrato...»- y 22/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CS 67/2014; RA 525/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 57/2014, de 19 de febrero [ROJ: SAP V 546/2014; RA 749/2013] y 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014; Rec. 906/2013].

OCTAVO.-A su vez, y con independencia de la calificación del plazo como de caducidad, existe una sustancial conformidad acerca del « dies a quo» en el cómputo del mismo. A salvo para una orientación que no puede por menos que considerarse minoritaria, : Para un sector, se ha de contar desde que se ejecutaron las órdenes de compra y venta ( SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 35/2013, de 31 de enero [ROJ: SAP Z 327/2013 ; RA 483/2012]; de Madrid, Secc. 19.ª, 167/2013, de 24 de abril [ROJ: SAP M 8934/2013 ; RA 18/2013]; de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], entre otras); para otro lo relevante es el momento en que se detecta el error invocado (SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]); momento que se traslada a aquél en que « el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado. Situación que se produce en el año 2008, con la quiebra del 'KB' islandés...» ( SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 2009/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; RA 69/2013]). Se ha de atender, en cambio a la fecha en que se produce la última de las liquidaciones, para las SSAAPP de Castellón, Secc. 3.ª, 165/2012, de 30 de marzo [ROJ: SAP CS 368/2012; RA 739/2011 ] y 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 270/2012, de 9 de julio [ROJ: SAP V 3823/2012 ; RA 248/2012]; de Valladolid, Secc. 3.ª, núms. 244/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP VA 1073/2012 ; RA 76/2012]; 281/2012, de 27 de septiembre [ROJ: SAP VA 1296/2012; RA 40/2012 ] y 153/2013, de 28 de mayo [ROJ: SAP VA 679/2013 ; RA 17/2013]; o el momento en que el cliente deja de recibir las liquidaciones, como resolvió la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio [ROJ: SAP CO 1162/2013 ; RA 181/2013]. El «dies a quo» lo sitúa la SAP de Araba, 357/2012, de 28 de junio [ROJ: SAP VI 435/2012 ; RA 5/2012] en la fecha de vencimiento del producto. La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 631/2012, de 26 de septiembre [ROJ: SAP B 9930/2012 ; RA 496/2011] considera que «.. . siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)...»; finalmente la SAP de Palencia, 110/2013, de 14 de junio [ROJ: SAP P 233/2013 ; RA 138/2013] lo establece en la última novación modificativa del contrato.

NOVENO.- B) Decisión de la Sección

Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de 27de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ]: «.. . el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...». Con mayor detalle, la STS núm. 569/2003, de 11 de junio [Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ] precisó que: «... Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo decuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...».

DÉCIMO.-Ejercitada con carácter subsidiario y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes (vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta; lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad. Y ello con independencia de que la sentencia recurrida aluda al conocimiento del vicio por la actora, extremo al que, por otra parte, se refiere la SAP de Baleares, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012], que de modo análogo lo sitúa en el momento en que se detecta el error.

UNDÉCIMO.- III. La relación contractual existente entre las partes: Existencia de asesoramiento

Prescindiendo de la alegación Segunda, en la que no se enuncia ningún motivo autónomo de impugnación frente a la sentencia recaída, en la alegación « Tercera» se afirma que los únicos servicios prestados a la parte demandante consistieron en la administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas ordenes.

No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

DUODÉCIMO.-Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que, como se alegó en la demanda, sin prueba alguna que lo desvirtuara o contradijera, la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» y no fue objeto de solicitud espontánea de la parte actora, actividad en la que la entidad de crédito trascendió de la mera información genérica del producto. Aun cuando al Sr. Leon no se le llamara por teléfono para que acudiera a la sucursal, sino que se aprovechó una de las visitas que espontáneamente realizó a la misma para ofertarle el producto (interrogatorio del Sr. Leon , min. 00.02.09).

Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55).

A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Iván en el acto del juicio, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados aprovechando la relación de confianza que tenía con el cliente inversor como un producto que podía resultarle beneficioso, por su tipo de interés. Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario precisamente por la pretendida inexistencia de asesoramiento, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

DÉCIMO TERCERO.-Y aun cuando consta firmado por el cliente demandante el denominado «test de conveniencia» (doc. 7 de la contestación a la demanda; f. 121 y 122) y al margen de la genérica declaración efectuada por la testigo Sra. Eloisa (mins. 00.22.14 y 00.22.22), se ha de indicar que en el presente caso resulta altamente llamativo, en atención a la impresión que provoca en esta Sección el análisis del soporte audiovisual extendido en el acto del juicio, en particular a propósito del modo en que el actor interrogado se expresa, mal pudo haber ofrecido el actor las respuestas que constan, o contestado personalmente las respuestas que figuran marcadas.

Por lo demás, no se ha alegado por la demandada ni -por ello mismo- fue objeto de prueba que don Leon , persona con la que al parecer se entendió la comercialización del producto, no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto respecto del mismo, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pueda modificar el resultado del test. Además, tampoco consta que fuera advertida la parte actora de la imposibilidad de poder determinar si el producto era o no adecuado a su perfil o sus circunstancias. Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por la cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso. Se debe reparar en que no consta taxativa e inequívocamente que se formularan al demandante las preguntas del «test», sino que aparece rellenado un cuestionario impreso de cuatro preguntas firmado por el cliente; nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en don Leon , no refutadas por medio de prueba alguno, que es persona sin estudios medios ni superiores, que figure marcada la respuesta c) «Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros» y c) «Conozco el funcionamiento general de estas variables», respectivamente a las preguntas primera y tercera, relativas al « grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta c) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «conozco los aspectos necesarios», en relación con « la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», a pesar de que «no ha realizado inversiones» en renta fija en los dos últimos años (respuesta a/ a la pregunta 4), cuando es evidente que las participaciones preferentes no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la formación que posee don Leon , evidentemente escasa, extremo no desvirtuado por la parte demandada, y las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» que se dice realizado el 25 de mayo de 2009 y que se considerase un producto conveniente para aquélla, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por el demandante en el interrogatorio, que se atribuyó a la demandante un conocimiento y una experiencia no debidamente contrastados, ya que incluso la circunstancia de tener contratados otros productos bancarios con precedencia sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el cliente poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento.

DÉCIMO CUARTO.- IV. Error en la apreciación de la prueba: El error invalidante del consentimiento

1.- Los requisitos del error

En el motivo se considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que se facilitó al demandante información acerca de las características y riesgos del producto y estaba en condiciones de entender las características de los títulos con el propósito de «obtener la máxima rentabilidad de su dinero» y afirma que no puede calificarse de error excusable la firma de un contrato sin haber leído el clausulado.

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

DÉCIMO QUINTO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos: «...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 número 829/2006 (Sala de lo Civil, Sección Primera , RJ 2006/6379) declara que: «Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste». En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Secc. 5.ª), en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351): «Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, según las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad o de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena-fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

DÉCIMO SEXTO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros ha razonado que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...»

DÉCIMO SÉPTIMO.-Frente a lo argumentado en este subapartado del recurso, se ha de atender menos a la clase, consistencia y alcance de la información que se afirma formalmente proporcionada a la demandante que a la nula e inexistente que se desprende de la prueba practicada haberse proporcionado en realidad.

Para comprobar si la información realmente proporcionada fue suficiente y adecuada, señaladamente se ha de atender a la condición minorista de la actora y a su efectivo -y no supuesto- conocimiento de los mercados y productos financieros. Pero también se ha de atender al conocimiento real que el cliente tenía del producto adquirido. Todo ello al margen de cuáles fueran los productos adquiridos con anterioridad con el propósito de obtener una mayor rentabilidad a su dinero, y del llamativo resultado que arrojó el «test de conveniencia» que ha de considerarse suscrito pero no realmente realizado. En efecto, éste arrojó datos que desde una perspectiva tanto formal como material no se corresponden efectivamente con la situación concreta de la demandante, al haber prescindido por completo de su nivel de formación y de su interés por la adquisición de productos rentables pero seguros, hallándose fundado aquel resultado más que es éstos en el dato de los productos de los que fuera titular con precedencia, extremo que por otra parte no ha quedado debidamente acreditado.

Nótese que es legítima y no censurable en modo alguno la pretensión de obtener la mayor rentabilidad posible a los propios fondos; en cambio, no es legitima y se hace acreedor de reproche el comportamiento de la entidad que se propone -y logra- la contratación de un producto complejo y de alto riesgo sin informar adecuadamente de sus características y de los riesgos que apareja su adquisición.

DÉCIMO OCTAVO.-En relación con los «valores negociables», la reciente STS, Sala Primera, 244/2013, de 18 de abril [ROJ: STS 2589/2013; Rec. 1979/2011 ], ha subrayado que «... Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados...».

El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), en desarrollo de las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores contenía en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 vinculaba positivamente a las entidades bancarias y financieras que desenvolviesen actividades relacionadas con los mercados de valores, a informar a los clientes « con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones». La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» núm. 304, de 20 de diciembre; págs. 52335 y ss.), incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -denominada Directiva MiFID (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive»)- en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (»BOE» núm. 41, de 16 de febrero), sin perjuicio de establecer en su art. 60, apdo. 1, letras b), c ) y d) las «Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa» -«.. . deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes...»- los requisitos generales que ha en su artículo 62 y 64 disciplina, respectivamente, los requisitos generales que han de observarse en la información proporcionada a los clientes, y, en concreto sobre los instrumentos financieros. Y son de aplicación, asimismo los arts. 79 y 79 bis, LMV , arts. 62 , 64 , 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero .

DÉCIMO NOVENO.- 2.- Decisión de la Sección

La sentencia recurrida no ignora el control de la CNMV al que se somete toda la documentación soporte de la contratación de las participaciones preferentes, precisamente para garantizar su fácil comprensión por el inversor. Se ha de indicar que, al margen de la valoración que dicha documentación pudiera haber hecho la Comisión Nacional del Mercado de Valores con carácter general, corresponde en último término a los órganos jurisdiccionales determinar si, atendidas las circunstancias personales concurrentes en el adquirente concreta e individualmente considerado en el caso particular sometido a enjuiciamiento, concurrieron en la información proporcionada al cliente los requisitos normativamente exigidos de ser «... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...» ( Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; art. 5, apdo. 3 , del Anexo «Código general de conducta de los mercados de valores»): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...»; o, en los términos del art. 9, apdo. 1, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» de 2 de noviembre): «... clara, concreta y de fácil comprensión...».

VIGÉSIMO.-En relación con la denominada «ficha del producto» se ha de indicar que, de un lado, no consta que el denominado «tríptico resumen del folleto» se entregara a don Leon en este caso concreto al menos no con precedencia a la firma de la orden de suscripción, lo que corrobora la declaración de la Sr. Eloisa en relación con la práctica habitual en la oficina, atendido que ella no comercializó el producto en el caso concreto de los demandantes, de que no se entregaba antes si el cliente no lo pedía ( interrogatorio de la Sra. Eloisa , min. 00.23.28 ). En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma -pero no se prueba- proporcionada al cliente don Leon , no fuera entregada antes de la firma o suscripción de la orden de adquisición de las participaciones y no con posterioridad a él, a fin de que el cliente pudiera examinarla, analizarla y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba o no adquirir el producto. Aun admitiendo -lo que se considera a los solos efectos dialécticos- que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«.. .clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, y con el respeto que merece a esta Sala cualquier decisión jurisdiccional, ni en rigor puede invocarse como «argumento de autoridad» una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia que, por lo demás, sostiene argumentos discrepantes, cuando no abiertamente opuestos, a Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, v. gr., en resolución de un caso semejante al aquí analizado, la SAP de Cáceres, 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013].

VIGÉSIMO PRIMERO.-A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de las ordenes de suscripción «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento denominado «de resumen de riesgos» (f. 340).

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La suscripción del documento denominado «resumen de riesgos» por el codemandante no demuestra que le fueran comunicados y explicados. Sobre no ser reveladora en este sentido la declaración efectuada por la empleada de la entidad demandada Sra. Eloisa , atendido que no fue ella quien se encargó en el caso concreto de la comercialización del producto, acerca de lo que se afirmaba ser práctica «habitual» -lo que no acredita por sí que así aconteciera en el caso enjuiciado-, como que se proporcionaba a los clientes «toda la información», no consta que se le comunicara que era un producto que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía, y sí únicamente, en su caso, que estaba «garantizado por la propia entidad» ( min. 00.21.42), que no tenía vencimiento definido -lo que no comporta afirmar expresamente que es 'perpetuo'- si bien se señalaba que la entidad en un plazo de cinco años podía amortizar la emisión, extremo que arguye, en especial para personas desprovistas de la necesaria formación, una posibilidad razonable de que en el caso, la inversión podía ser recuperada, que es a la postre, junto con el dato del atractivo interés que producían las participaciones preferentes -del 7%-, los datos que atrajeron la atención del demandante y únicos que repite con insistencia durante su declaración que le fueron comunicados ( interrogatorio del Sr. Leon , min. 00.02.09; 00.03.49; 00.05.23; 00.05.47; 00.07.32; 00.09.03; 00.09.40; 00.14.07 ). Se ha de indicar que, como admitió el propio actor en el interrogatorio, tras la firma, la empleada le leyó algunos particulares, pero como «no entendía» ( min. 00.05.42; 00.07.32; 00.09.03; 00.13.16), pues expresó su conformidad por la confianza que tenía depositada en la entidad y sus empleados ( min. 00.06.12 y 00.10.53), y porque no pensaba que le podían engañar ( min. 00.05.23).

Así, como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos , pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

VIGÉSIMO TERCERO.-Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: a la información que se dice -pero que no consta- oralmente proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de los clientes, pues con independencia de que la testigo pudiera no conocer cuál sea el nivel de conocimientos financieros del codemandante ( min. 00.27.54), basta incluso el más somero y desatento examen del soporte audiovideográfico para advertir sin dificultad que no es una persona ni versada ni experta en finanzas.

Ese mismo deber de información que grava a la entidad financiera trasciende e influye de modo inmediato y directo sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, toda vez que si el cliente minorista está necesitado de esta información -que no la proporciona, como se ha razonado, la titularidad precedente de productos «de renta fija», ni siquiera de fondos de inversión, aunque no fueran garantizados ( interrogatorio de la Sra. Eloisa , min. 00.17.40 ) y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, no es inexcusable para el cliente. Por otra parte, en un caso como el enjuiciado, en que se ha revelado que la entidad financiera no se limitó a la mera comercialización del producto sino que llevó a cabo un asesoramiento financiero personalizado, además de constatar acuciosamente de que don Leon conocían bien en qué consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, debió haber hecho un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, mediante el cual haber valorado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por ella, era lo que más le convenía; omisión que si bien no determina de suyo la existencia del error vicio del consentimiento sí permite presumirlo.

VIGÉSIMO CUARTO.-Gravada como estaba la entidad demandada con la carga de acreditar que la información proporcionada era suficiente, adecuada, clara, comprensible y completa, y que fue debidamente comprendida por la cliente, no puede reprocharse a éste que no leyera la documentación antes de firmarla ( interrogatorio del Sr. Leon , min. 00.05.23 ), habida cuenta de la confianza depositada en la entidad con la que llevaba más de cuarenta años operando, y tampoco es posible que pudiera vencer cualquier error atendido que la documentación le fue entregada para la firma, sin tiempo suficiente para poder contrastar los datos que constaban en la misma. No son de aplicación al caso, pues, las SSAAPP de Valencia de 15 de abril de 2009 y Ávila de 9 de septiembre de 2010 que se invocan por la recurrente; y ello por cuanto la entrega de la documentación simultanea o inmediatamente posterior a la firma de la misma supone una observancia meramente rituaria de las formalidades legalmente impuestas, sin propósito real de que el cliente adquiera un conocimiento que, de haberse proporcionado sin sesgos y de modo comprensible, sin el empleo de una terminología ambigua oscura y difícilmente comprensible, incluso para personas mínimamente versadas en productos financieros, hubiera conducido a un resultado muy diferente. En primer término, las órdenes de suscripción no suministran demasiada información acerca del producto que constituye su objeto, si bien aparece la denominación «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009»; las indicaciones que se contienen en el anverso no arrojan luz alguna acerca de la naturaleza y contenido del producto, salvo su carácter perpetuo; si se hace una referencia a la declaración efectuada por la adquirente, sin valor alguno vinculante, como se ha expresado, y en el reverso del documento bajo la rúbrica «Condiciones generales de la operación», se efectúan indicaciones generales ajenas a la identificación e individualización precisas del instrumento financiero al que se refiere la orden de compra y, en particular, de los riesgos que apareja su adquisición. Por su parte, el denominado «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009» podría haber permitido, de acreditarse su entrega con la adecuada antelación permitir un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos: se menciona su carácter de producto complejo y de carácter perpetuo, y que no se trata de un depósito bancario. No obstante, en su redacción se emplean expresiones insuficientemente explicadas (v. gr., «...el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible...», con remisión a documentos que no consta que se entregaran a la parte compradora («... tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores»); o la significación real de las indicaciones relativas a la «calidad crediticia», que se califica como «provisional» y sus posibles variaciones ulteriores. Igualmente se hace mención, bajo la rúbrica «riesgo de absorción de pérdidas» al riesgo de «liquidación de la inversión por valor inferior al nominal» y a la «consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido», si bien se contempla como una hipótesis extraordinaria («En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante...»). Frente a lo afirmado en la orden de compra, en que se califica el producto como «perpetuo», aquí la «perpetuidad» se contempla como un «riesgo» esto es, algo potencial, al preverse que «... transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá en cualquier momento amortizar, total o parcialmente las participaciones preferentes...»; sin embargo, no se efectúa la más mínima alusión a cuáles puedan ser las circunstancias en que dicha eventualidad puede tener lugar. Tampoco se advierte expresamente acerca del período durante el cual pueden dejar de percibirse las remuneraciones, ni los efectos que la misma pueda tener de cara a su negociación en un mercado secundario. No consta detallado en el documento en qué consiste el mercado para la liquidación «AIAF Mercado de Renta Fija» ni que, se tratara de un mercado secundario «de la propia entidad», por oposición a mercados «oficiales y organizados», ni que se explicara a la adquirente la diferencia que separaba al primero de los otros. Y tampoco se explicita en la documentación entregada que podía llegar a tener lugar -y en las condiciones en que podía llegar a suceder- que las participaciones preferentes no cotizasen en absoluto en ese mercado secundario.

Se ha de convenir que los documentos a que se ha hecho referencia proporcionan una información no sólo deficitaria del producto sino que la significación última de la terminología empleada dista mucho de poder ser comprendida por clientes no familiarizados con el mundo de las finanzas y la inversión, sin que la circunstancia de haber adquirido incluso habitualmente «productos de renta fija» comporte ese conocimiento al no constar cuáles fueran esos productos y la información que realmente se facilitó al cliente en el momento de la adquisición de los mismos.

VIGÉSIMO QUINTO.- V. La carga de la prueba

A) En general

La vulneración de las normas rectoras de la carga de la prueba se produce cuando la resolución judicial atribuye las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión a la parte a quien, de acuerdo con las reglas enunciadas en el art. 217 LEC 1/2000 , no correspondía desplegar la actividad orientada a su cumplida justificación ( SSTS, Sala Primera, 326/2010, de 2 de junio [Rec. 1380/2006 ; ROJ: STS 2691/2010 ]; 662/2010, de 27 de octubre [Rec. 10/2007 ; ROJ: STS 5329/2010 ]; 305/2011, de 27 de junio [Rec. 1825/2008 ; ROJ: STS 5089/2011 ]; 628/2011, de 27 de septiembre [Rec. 1568/2008 ; ROJ: STS 7744/2011 ]; 163/2012, de 26 de marzo [Rec. 660/2008 ; ROJ: STS 1898/2012 ]; 176/2012, de 3 de abril [Rec. 172/2010 ; ROJ: STS 2759/2012 ]; 196/2012, de 26 de marzo [Rec. 1185/2009 ; ROJ: STS 2017/2012 ]; 432/2012, de 3 de julio [Rec. 1667/2009 ; ROJ: STS 5593/2012 ]; 477/2012, de 18 de julio [Rec. 1192/2009 ; ROJ: STS 5050/2012 ]). Como señaló la STS, Sala Primera, 201/2011, de 4 de abril [Rec. 1732/2007; ROJ: STS 2480/2011 ]: «.. .Como tenemos declarado en la sentencia 46/2011, de 21 de febrero , reproduciendo la 519/2010, de 29 de Julio , la 99/2010, de 2 marzo , y la 433/2009, de 15 junio , la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba , nada más entra en juego cuando falta prueba sobre determinados extremos de hecho, ya que 'la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC '. ...». A su vez, la STS 518/2011, de 30 de junio [Rec. 16/2008; ROJ: STS 5116/2011 ] precisó que «.. . El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba ] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba ; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto ( SSTS 5-12-2000, RC n.º 3476/1995 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 462/2003 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de vulneración de la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).. ...».

VIGÉSIMO SEXTO.- B) Decisión de la Sección

En la sentencia recurrida no existe un desplazamiento indebido ni una inversión irregular de la carga de la prueba, por la potísima razón de que la sentencia no afirma en lugar alguno que haya quedado demostrado o ayuno de prueba ningún hecho fundamental para la decisión de las cuestiones litigiosas. Otra cosa es que sea esa, precisamente, la consideración que la parte recurrente mantenga al respecto, es decir, que sea la parte la que considere que no se ha probado por quien tenía la carga de hacerlo un determinado hecho; pero eso nada tiene que ver con la pretendida infracción por la sentencia de las normas de la carga de la prueba; podrá existir -se insiste- una apreciación o valoración errónea del resultado arrojado por los medios de prueba practicados, pero eso no comporta acrítica y mecánicamente la infracción del art. 217 LEC 1/2000 , porque en este precepto tampoco se contiene ninguna norma sobre la valoración de los medios de prueba.

Por lo demás, con ser cierto que la prueba del error recae sobre quien lo invoca, no lo es menos que anudado el mismo a la ausencia o a las deficiencias de la información suministrada, recaía sobre la entidad demandada, tanto por ser hecho impeditivo invocado por la misma cuanto por el principio de la facilidad probatoria, justificar que la información proporcionada fue completa, exacta y adecuada, lo que no ha logrado en las actuaciones.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-En relación con la entrega de la documentación de información «precontractual» el mismo día de la celebración del contrato, debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que: « 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »; y se ha de atender, además a la terminante dicción del art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», apdos. 1 a 4.

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué explicaciones se ofrecieron a la demandante; el propio empleado no recordaba habes explicado el contenido de los documentos antes de la firma,; b) Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó al cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitada por la entidad, al no haber podido ser interrogado el empleado que llevó a cabo la concreta comercialización del producto en el presente caso y que no consta acreditado tampoco que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

VIGÉSIMO OCTAVO.- VII. Inexistencia de nulidad radical y de incumplimiento contractual

En rigor, estas dos alegaciones parecen orientadaS más a redargüir las alegaciones de la demanda -como evidencia la remisión al escrito de contestación- que los pronunciamientos o argumentaciones de la sentencia recurrida. Ciertamente en ésta se hablaba de «nulidad», pero se precisa sin adarme alguno de incertidumbre que la misma obedece a «vicios en el consentimiento»; la circunstancia de que este motivo haya sido calificado por la doctrina científica como constitutivo de anulabilidad y no de nulidad radical carece, una vez desestimada la defensa fundada en la caducidad de la acción, de trascendencia en el resultado o en los efectos del pronunciamiento jurisdiccional -que es consecuencialmente idéntico en ambos casos-, sin perjuicio de deber destacarse que la nulidad radical procede por la inexistencia en el contrato o la falta de alguno de los requisitos enunciados en el art. 1261 CC ; y la anulabilidad a la concurrencia de un vicio en la emisión del consentimiento sujeta a un plazo de decadencia (caducidad), que no integra una excepción procesal. A su vez, ciertamente, en la demanda se ejercitaba con carácter subsidiario a la acción de anulación por concurrencia de vicio en el consentimiento la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad demandada y ahora recurrente. El examen de esta pretensión requería en la primera, como igualmente precisa en la presente instancia, la previa desestimación de la acción fundada en la concurrencia de vicio en el consentimiento. El acogimiento de esta última como evidencia inequívocamente la resolución recurrida, unida a la improcedencia de la estimación del recurso aparejan -sobre deber insistirse en el incumplimiento por la demandada recurrente de las obligaciones que le venían legalmente impuestas- la vacuidad -«ignis fatuus»- del análisis de esta alegación.

VIGÉSIMO NOVENO.- VIII. Las costas

La parte recurrente interesa la condena de la parte apelada al pago de las costas devengadas en el proceso, tanto de la primera cuanto de la segunda instancia.

a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal la petición no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado el signo de la resolución por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, debería haberse efetuado con carácter condicional. Además la desestimación de la pretensión impugnatoria y con ella la confirmación de la sentencia dictara apareja la confirmación de los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia;y,

b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].Tampoco puede prosperar la alegación décimo primera y última del recurso de apelación, en primer lugar porque no reviste sustantividad y autonomía propias, de modo que, en estricta técnica jurídico-procesal hubiera debido formularse con carácter subordinado a la -eventual, al tiempo de su interposición- íntegra estimación del recurso, y no con el carácter principal con que se ha articulado, de manera que la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se sustenta apareja inesquivablemente la imposición a la parte recurrente vencida de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. Pero también, en segundo lugar, porque aun en el hipotético caso de que hubiera procedido el acogimiento en todo o en parte del recurso de apelación formulado, no encuentra acomodo en el art. 398 LEC 1/2000 que se invoca en el motivo la imposición a la parte recurrida de las costas ocasionadas en la segunda instancia, con independencia de la conducta procesal desenvuelta por esta última. Dicho de otro modo, la sola circunstancia de que el recurso se acoja y de que la parte apelada se oponga a la apelación no apareja por sí y de suyo la imposición de las costas a la misma aun cuando resultara procedente el acogimiento del mismo toda vez que el art. 398 LEC 1/2000 acoge y enuncia una particular modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)». En efecto, si bien se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente vencida, no sucede lo mismo el caso de acogimiento, supuesto en el cual no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, sin que se autorice la imposición de su pago a la parte opositora, las pretensiones de la cual, obviamente, han debido ser parcial o totalmente desestimadas..

TRIGÉSIMO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO PRIMERO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid en fecha 10 de abril de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0747/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0475/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe