Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 23/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000339

Recurso de Apelación 23/2013 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1579/2011

APELANTE:D./Dña. Hortensia

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES RODRIGUEZ PUYOL

APELADO:D./Dña. Jose Francisco y otros 3

PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 23/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1579/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 23/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Alejo , D. Cesar , D. Jose Francisco , Dª. Silvia , representados por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez; y, de otra, como demandada y hoy apelante Dª. Hortensia , representada por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Puyol.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha veintinueve de junio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de don Alejo , don Cesar , don Jose Francisco y de doña Silvia , contra doña Hortensia y, en consecuencia, la condeno a desalojar y entregar a la 'comunidad' la vivienda sita en Madrid, PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , libre y expedita en el plazo máximo de dos meses, con expreso apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo voluntariamente, todo ello sin perjuicio de los derechos que a la propia demandada le corresponden en la vivienda de la 'comunidad', todo ello con imposición de costas a la demandada.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día ocho de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada que deben entenderse completados, en su caso, por los de esta resolución.

Segundo.- Se recurre en apelación por la representación procesal de Dª. Hortensia la Sentencia dictada por el Juzgado en fecha 29 de junio de 2012 , en la que, con el solo sustento del material probatorio incorporado a las actuaciones en los respectivos escritos rectores de demanda y contestación y tras el acto de la audiencia previa, se acordó, con íntegra estimación de la demanda, la condena a la hermana codemandada, ahora apelante, al desalojo y entrega a la comunidad hereditaria de la vivienda sita en Madrid, PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , en cuya posesión se había mantenido tras el fallecimiento de la causante, madre de todos ellos, Dª. Gregoria , acaecido en fecha 1 de junio de 2011. Quedó esclarecido en la Sentencia que dicho inmueble perteneció inicialmente a la sociedad ganancial formada por los progenitores de los aquí litigantes, D. Prudencio y Dª. Gregoria . Con ocasión del fallecimiento del esposo en fecha 15 de agosto de 1999, dejando legado a su esposa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia e instituidos herederos por partes iguales a sus seis hijos (una de ellas, la mayor, Dª. Serafina falleció luego el 21 de abril de 2001 antes de verificarse la partición de su herencia), se adjudicó a la esposa, al hilo de la liquidación ganancial, el 60% del pleno dominio de dicho inmueble, y, tras las operaciones particionales, el usufructo del 40% restante, así como, a cada uno de los seis hijos, la nuda propiedad de una sexta parte indivisa del 40% restante. La madre fue luego declarada heredera universal abintestato de la hija fallecida, con lo que adquirió el porcentaje de esa sexta parte indivisa que a aquélla correspondió en la herencia del padre. Por lo demás, la herencia de la madre de los litigantes, Dª. Gregoria , a fecha de la interpelación judicial, no estaba partida ni liquidada, habiendo la misma otorgado testamento en fecha 9 de julio de 2004, en virtud del cual legó los tercios de mejora y libre disposición en pleno dominio a cuatro de sus hijos sobrevivientes, Dª. Silvia , D. Alejo , Dª. Hortensia y D. Jose Francisco e instituyó herederos universales a los cinco (documento nº 4 de la demanda). La información registral que efectivamente se aportó a la demanda reseña unos porcentajes de 6,6666% de la nuda propiedad del inmueble objeto de controversia a favor de cada uno de los cinco hermanos que litigan en estos autos. A resultas de lo expuesto, acierta la Sentencia de instancia cuando concreta la situación dominical del inmueble en cuestión: afecto tanto a una comunidad en proindiviso (5/6 partes del 40%) como a una comunidad hereditaria (60% más 1/6 parte del 40% restante).

Tercero.- Comienza el recurso de apelación denunciando, al amparo de lo previsto en el art. 459 LEC , infracción de normas procesales en la instancia causantes de indefensión con ocasión de la celebración de la audiencia previa, tras la que, se recordaba, al amparo de lo prevenido en el art. 429.8 LEC , quedaron los autos vistos para Sentencia. Denuncia ahora la recurrente que no se le permitió la proposición de prueba.

Revisado el soporte de grabación en el que consta el acto de la audiencia previa concluye esta Sala rechazando la concurrencia en el caso de autos de infracciones procesales causantes de indefensión. Se invocan por la recurrente los apartados 1 º y 8º del art. 429 LEC , que regula, dentro de las finalidades de la audiencia previa, la relativa a proposición y admisión de prueba. Pero obvia que, como antecedente previo e imprescindible a tal fase, ha de haberse procedido a la fijación de los hechos controvertidos, pues solo sobre ellos deberá versar la actividad probatoria. A estos fines de fijar hechos controvertidos la propia ley procesal permite la intervención del propio Juzgador, en el apartado 1º del art. 428 anterior, en el que se alude a que serán las partes o sus defensores, 'con el tribunal', quienes fijen los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes. En uso de estas facultades, el Juzgador a quo en el caso de autos rechazó, como hechos integrantes de la controversia, por remisión al objeto del proceso previamente delimitado en los escritos rectores, los pretendidos por la parte demandada, a saber, entre otros, la efectiva obstaculización a la venta del inmueble por su parte o el uso fraudulento por los herederos de las cuentas corrientes integrantes del haber hereditario. Efectivamente, un pronunciamiento sobre tales particulares habría servido para tachar de incongruente la Sentencia dictada. Concluyó el juzgador relegando la controversia a una cuestión estrictamente jurídica, a saber, si el uso exclusivo de la vivienda común por la demandada tras el fallecimiento de la causante es o no acorde a derecho. Con ello se abortó el devenir subsiguiente de la audiencia previa, precisamente en el momento procesal a que alude el art. 428.3º LEC : quedando reducida la discrepancia a una cuestión jurídica, quedaron los autos sin más trámite conclusos para Sentencia. No puede, en consecuencia, sostenerse que se infringieron las concretas previsiones del art. 429 LEC cuando no hubo lugar siquiera a abrir la fase de proposición y admisión de prueba y ello pese a que, en el discurrir del acto, llegó la parte demandada a dejar anunciados los medios de prueba de que pretendía hacerse valer para acreditar unos hechos que se tacharon de ajenos a la controversia (interrogatorio de partes, testifical y oficios).

El presente motivo, por todo lo expuesto, no puede prosperar.

Cuarto.- Con el segundo motivo del recurso retoma la demandada apelante la controversia suscitada en la instancia sobre la falta de legitimación activa de los actores. Como se ha dicho, quedó explicitada oportunamente en la Sentencia de instancia la cualidad en la que los actores, también la demandada, concurren a este litigio, por un lado, como copropietarios por sus sextas partes correspondientes del 40% del inmueble, que adquirieron tras la muerte de su padre; así como, por otro, en condición de coherederos llamados a la herencia de su madre, en los porcentajes que fueron titularidad de ésta, el 60% así como otro sexto del 40% restante heredado por aquélla al óbito de su hija primogénita. Aun cuando no asume la Sentencia de instancia los porcentajes de titularidad que se irrogan los actores en el hecho primero de su demanda, no por ello se les puede negar la evidente legitimación activa con que, con evidente mayoría tanto en la copropiedad como en la comunidad hereditaria, intervienen en estos autos frente a la hermana codemandada, que ostenta igual cuota de un sexto en el condominio afectante al 40% del inmueble y está llamada a la herencia en la misma medida que sus otros hermanos, salvando la circunstancia de haberse excluido a uno de los hijos, D. Cesar , del legado de los tercios de mejora y libre disposición efectuado por la madre a favor de sus otros cuatro herederos.

Es jurisprudencia reiterada desde antiguo que ínterin exista la indivisión hereditaria por falta de partición, se impone regular esta administración, que puede calificarse de provisional o interina, por las normas de la comunidad ordinaria de bienes ( SSTS 8 de junio de 1929 , 16 de marzo de 1932 y 17 de junio de 1979 ). La remisión por tanto ha de hacerse, efectivamente, a la regulación contenida en los arts. 392 y siguientes del Código Civil , siendo de expresa aplicación por tanto, en lo que aquí interesa, lo dispuesto en los arts. 394 y 398 CC .

El art. 394 CC preceptúa que 'cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'. Sobre este particular viene también indicando la jurisprudencia desde antiguo ( STS de 4 de marzo de 1996 , entre otras) que, 'la facultad que concede el art. 394 sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe, se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común'.

Por lo demás, es también criterio asentado que la pretensión de los propietarios mayoritarios de tener el bien libre de ocupantes a fin de poder destinarlo al fin que mayoritariamente determinen integra un acto de administración ordinaria, al que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398 CC , que sienta la obligatoriedad y vinculatoriedad de los acuerdos de la mayoría de los partícipes para la administración y mejor disfrute de la cosa común. Por lo demás, el acuerdo mayoritario a que alude dicho precepto no exige ninguna formalidad especial. Sentado lo anterior, es lo cierto que concurren en estos autos, en el lado activo de la relación jurídico procesal, comuneros que representan, en los únicos porcentajes ciertos a día de hoy, los correspondientes a la herencia del padre, el efectiva mayoría, tanto de personas como de cuotas de participación.

La STS de 8 de mayo de 2008 , en exégesis del art. 394 CC , si bien admite de forma expresa la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 ).

En el caso de autos se antoja evidente el perjuicio que la ocupación exclusiva por la demandada del inmueble de referencia genera al resto de comuneros, por lo que la acción de desalojo debe prosperar, confirmándose en consecuencia el pronunciamiento recaído en la instancia. En el mismo sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así, la Audiencia de Sevilla admitió el desalojo de un copropietario en Sentencia de 23 de julio de 2004 ; por la Audiencia de León en Sentencia de 10 de mayo de 2004 se concluyó que pretender que un comunero no pueda ser desalojado del uso de la casa común, habiéndose acordado por mayoría comunal tal desalojo, no deja de ser una afirmación ilógica y carente de sentido'; por la Audiencia Provincial de Baleares, en Sentencia de 8 de marzo de 2012 , se infiere de los artículos citados (304 y 398 CC) la total improcedencia de que uno de los herederos pretenda una posesión excluyente de uno de los bienes de la herencia y la necesidad de que la administración cuente con el consentimiento de la mayoría de los partícipes ( art. 398 CC ).

Quinto.- El tercer motivo del recurso de apelación, en el que se denuncia por la recurrente la falta de respuesta en la Sentencia a su alegato previo de concurrencia de abuso de derecho en la posición procesal actora decae desde cuanto se lleva expuesto. Es evidente que si se considera en la Sentencia ajustada a derecho la pretensión de desalojo cursada por los actores con ello se está rechazando de forma implícita pero consustancial cualquier atisbo de abuso o mala fe en el ejercicio de su derecho como copropietarios y coherederos. Insiste por lo demás la recurrente en este punto en negar beneficio alguno para la comunidad hereditaria dimanante de su desalojo, lo que no es de recibo en la medida en que en el estado actual de ocupación inconsentida por su parte de dicho inmueble no tienen cabida alguna otras soluciones que reporten beneficios a la comunidad (alquiler a terceros, por ejemplo), o que permitan al resto de copartícipes el uso también acorde a su derecho (uso alternativo por todos ellos) y, de forma evidente, se está dificultando la realización o venta del inmueble, a cuyos fines, en contra de lo sostenido por la recurrente, no es requisito previo imprescindible la previa partición de la herencia.

Sexto.- Interesa por último la recurrente se modifique el pronunciamiento de condena en costas recaído en la instancia y ello descontextualizando algunas manifestaciones contenidas en la Sentencia dictada. La circunstancia de haberse irrogado los actores en la demanda unas cuotas de titularidad que todavía no están concretadas, al no haberse llevado todavía a efecto la partición de la herencia materna, ni ha supuesto su pérdida de legitimación en estos autos ni merma alguna al éxito de su pretensión. Por lo demás, la apreciación de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuanto facultad del órgano de instancia, discrecional aunque no arbitraria ( SSTS 30 de junio de 2009 , 10 de febrero de 2010 ), no es algo que pueda inferirse de una reseña contenida en la Sentencia a jurisprudencia previa contradictoria sobre la naturaleza misma de la comunidad hereditaria, máxime cuando se concluye a renglón seguido trascribiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que finalmente haya podido solventar las discrepancias previas.

Séptimo.- Visto que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad, las costas de esta apelación se imponen a la parte apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Hortensia , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2012 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

Publicación.Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.