Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 221/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000403/2014

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 29 de diciembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 221/2014, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 141/2013 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, la demandante , Dña. Andrea , r epresentada por el Procurador D. Pedro Barnó Urdiain y asistida por la Letrada Dña. Yolanda González García ; parte apelada, el demandado , D. Benigno , representado por la Procuradora Dña. Marta Muro Moreno y asistido por la Letrada Dña. Sara Rico Mendiguren y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 141/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Don Pero Barnó Urdiáin, en nombre y representación de Doña Andrea contra D. Benigno , DEBO ACORDAR Y ACUERDO el mantenimiento de las medidas fijadas en la sentencia 10/2010 de 15 de enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Estella-Lizarra.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Andrea .

CUARTO.-La parte apelada, D. Benigno , y el MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 221/2014 , en el que por auto de fecha 4 de junio de 2014 se acordó la práctica de prueba pericial interesada por la parte apelante, realizado el informe interesado y dado traslado del mismo a las partes para alegaciones con el resultado que obra en autos, se señaló el día 11 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 15 de enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Estella , dictada en el procedimiento de medidas sobre hijo no matrimonial de mutuo acuerdo 1185/2009.

En el convenio regulador aprobado por dicha sentencia se estableció como régimen de visitas que el menor estuviera con su padre los fines de semana alternos y determinados períodos durante las vacaciones-

La Sra. Andrea solicitaba en su demanda se acuerde la suspensión del régimen de visitas en tanto el Sr. Benigno no acredite cumplidamente haberse desintoxicado y superado su adicción a las drogas mediante tratamiento al efecto, y haber sido 'usuario del Programa de Intervención Socio-Educativa con familias en situación de riesgo de su correspondiente Unidad de Trabajo Social Municipal'.

Alegaba en apoyo de su pretensión que aunque no deseaba suprimir los contactos padre e hijo, deseaba que se llevaran a cabo con las máximas garantías para el menor, para salvaguardar su integridad física y psicológica, al haber cambiado las circunstancias que dieron lugar a la fijación del régimen de visitas, pues actualmente el demandado 'no puede ofrecer a su hijo un entorno seguro y protector en el que desarrollarse las visitas'y, además, 'debido a su comportamiento y sus malas relaciones con su familia de origen, carece de una red social de apoyo que le ayude en la crianza del menor o con quienes mantener relaciones sociales y compartir momentos lúdicos'.

b)Se opuso el demandado alegando que no existía ningún problema en relación a la atención que prestaba a su hijo, habiéndose presentado la demanda por la imposibilidad que actualmente tiene de hacer frente a la mitad de la cuota mensual de hipoteca.

c)La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Considera el juez de primera instancia que aunque la prueba practicada (documental, declaración de las litigantes y testifical), permite considerar que 'efectivamente se han producido situaciones que han originado una crisis en el normal desarrollo del régimen de visitas adoptado de mutuo acuerdo por las partes, así como que se han justificado ocasionales negativas de la Sra. Andrea a que se cumpliera dicho régimen con regularidad' , sin embargo no se había probado una 'permanencia en el tiempo de tal intensidad que haga precisa una medida tan severa como la suspensión de las visitas del progenitor hacia su hijo Leon ' , teniendo presente que en su exploración manifestó querer mucho a su madre y a su padre, 'respecto de quien una suspensión prolongada de la relación podría resultar muy contraproducente'y, además, 'añadió que a veces es atendido por sus abuelos paternos, con quienes se encuentra bien, por lo cual por parte de su padre cuenta con una red familiar que vela por él'.

En concreto, tras la declaración prestada por los litigantes y sus testigos, el juez de primera instancia tuvo por probado los consumos de estupefacientes por el demandado durante el verano de 2012, en base a la 'detallada declaración'de D. Severino , primo de la actora, quien aseguró haber presenciado el consumo y acopio de importantes cantidades de estupefacientes (cocaína) por el demandado en distintas ocasiones (consumo en las piscinas de Espronceda, tenencia en la nevera de su vivienda), pero también no haber tenido relación alguna con el mismo desde los sucesos del verano de 2012 y la actora que 'ahora le veo mejor a Benigno , espero no verle tan mal ', por lo que 'a pesar de la gravedad de los hechos descritos, no cabe dar por acreditada una permanencia de los mismos más allá del periodo al que se refieren'.

d)Recurre la actora.

SEGUNDO.-a)Hace 'especial incidencia'en la prueba pericial admitida por el Juzgado, pero no practicada por causa que no le era imputable, consistente en que el médico forense emitiera informe sobre el demandado para determinar si padece o padecía algún tipo de adicción a sustancias estupefacientes, los efectos de la misma sobre su comportamiento y si presenta algún tipo de trastorno de personalidad, solicitando la práctica de esa prueba ya que acreditaría si la adicción a las drogas del demandado está superada o no, 'a pesar de que el interesado tenga muy fácil el demostrarlo'.

Y en apoyo del recurso la apelante alega que siendo cierto que tiene la carga de acreditar el cambio de las circunstancias y su permanencia en el tiempo, de ahí su solicitud de la práctica de prueba pericial por el médico forense, 'los deberes que impone el atender a un menor y las cautelas que exige su cuidado resultan incompatibles con el consumo de cualquier sustancia tóxica, incluida la cocaína por supuesto', no garantizando las 'adicciones del padre reconocidas por el Juzgado en la sentencia de instancia y la falta de acreditación de que continúen en la actualidad'a 'ningún Tribunal'que 'el régimen de visitas se vaya a llevar a cabo de forma responsable, sin poner en peligro la integridad física del menor'.

b)El recurso se desestima.

b.1 En las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894) y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048) esta Audiencia Provincial ha señalado las exigencias precisas para que pueda prosperar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme.

Se señala en esas resoluciones que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación, 'sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados', y en el caso enjuiciado el juez de primera instancia concluyó que no había quedado acreditada esa modificación.

b.2 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

En realidad la apelante no cuestiona la valoración de la prueba realizada en la sentencia, sino que solicitó la práctica de la prueba pericial acordada en primera instancia.

Esa prueba ha sido practicada en esta segunda instancia y en el informe emitido por la médico forense se recogen la siguientes conclusiones:

- No existe documentación clínica aportada en relación a toxicomanía en el explorado.

- El paciente refiere un consumo recreativo ocasional desde los 20 años de edad. En la actualidad consumo puntual. En todo caso, refiere consumo perjudicial lúdico sin objetivarse fenómenos de dependencia/tolerancia.

- No se evidencian, en la entrevista realizada al paciente, alteraciones psicopatológicas.

Por tanto, el resultado de la prueba pericial confirma que fue acertada la decisión del juez de primera instancia al demostrar que el demandado ya era consumidor de drogas cuando las partes redactaron el convenio regulador, por lo que ese consumo no podía fundamentar por sí solo una demanda de modificación del régimen de visitas pactado, salvo en el supuesto de que fuera la causa de un comportamiento inadecuado del demandado, que tuvo por acreditado la sentencia del Juzgado pero sólo durante el verano de 2012, lo que llevó a desestimar la demanda.

b.3 En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009 , 7257 ), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009 , 4606 ), 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011 , 7382 ) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012 , 5241 ), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011 , 5676 ), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].

Este principio es aplicado por el juez de primera instancia, una vez constatado que el demandado volvía a mantener un comportamiento adecuado, al tener en cuenta que una suspensión prolongada de la relación 'podría resultar muy contraproducente para el menor', que 'a veces es atendido por sus abuelos paternos, con quienes se encuentra bien, por lo cual por parte de su padre cuenta con una red familiar que vela por él'.

TERCERO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales ya que el caso presentaba 'serias dudas de hecho'ya que no se había practicado la prueba pericial acordada en la primera instancia.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Estella/Lizarra, en el procedimiento de modificación de medidas 141/2013, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.