Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 539/2012 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, D.ª José Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00403/2014

En la ciudad de Ourense a dos de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, seguidos con el núm. 831/2012, Rollo de Apelación núm. 539/2012, entre partes, como apelante, NCG Banco SA representado por la procuradora D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Indalecio y D.ª Consuelo , representado por la procuradora D.ª Mª Carmen Silva Montero, bajo la dirección del letrado D. Arturo Francisco Castrillo Escobar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de octubre 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Indalecio y Da Consuelo y en consecuencia declarar la nulidad de la orden de suscripción de 23 de septiembre de 2009 por la que los actores adquirieron 25 títulos en participaciones preferentes por un nominal de 25.000 euros, y como consecuencia de dicha declaración, condenar a las partes a restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que los actores devuelvan las acciones NCG BANCO SA y la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes, más los intereses legales desde la fecha del contrato hasta la presente sentencia y desde esta hasta su completo pago los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil descontando del total el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora, actualizados desde sus respectivas fechas. Imponiendo las costas a la demandada '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Indalecio y D.ª Consuelo , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes don Indalecio y doña Consuelo solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad del contrato de fecha 23 de septiembre de 2009, en virtud de que adquirieron veinticinco títulos de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 25.000 euros. Se indica en la demanda que los actores, ambos jubilados de 77 años de edad, habiendo desarrollado el esposo su vida profesional como taxista y trabajador industrial, son clientes de la entidad demandada, concretamente de la sucursal de Caixa Galicia en Paderne de Allariz, siendo siempre titulares de depósitos tradicionales. El día 23 de septiembre, pensando que contrataban un depósito, firmaron una orden de valores por un importe de 25.000 euros y, ante la repercusión mediática que en el año 2012 comenzó a tener la irregular comercialización de algunos productos financieros, solicitaron a la entidad la documentación que habían suscrito apareciendo que, efectivamente, en esa fecha suscribieron una orden de valores por la que adquirieron veinticinco títulos del valor denominado PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES SA. EM.10-2009, por un valor nominal de 25.000 euros, y que ya con anterioridad, el día 4 de septiembre, se había efectuado un traspaso de su cuenta de depósito a otra cuenta no autorizada por ellos; no apareciendo su firma en la orden de traspaso. Pues bien, manifestando los actores desconocer la realización de todas las operaciones, al considerarse únicamente titulares de depósitos tradicionales, solicitan la nulidad del contrato suscrito basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento, al no haber sido nunca informados de las características y los riesgos del producto suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues los actores tenían conocimiento suficiente de lo que suscribían y tomaron la decisión de invertir en participaciones preferentes, de entre las varias ofertas que se le hicieron, con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos, habiendo sido debidamente informados de las características del producto por los empleados de la entidad y a través de la información contractual suscrita y del tríptico resumen del folleto informativo de la emisión que les fue entregado. Mantiene también la entidad que desde que, se habían contratado los productos hasta el momento de la presentación de la demanda, los actores percibieron los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto el contrato desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Asimismo, para desvirtuar el argumento esgrimido por la parte demandante relativo a su desconocimiento de productos distintos a los depósitos de ahorro o su falta de cualificación para la contratación de productos como los litigiosos, la demandada alegó que los actores habían suscrito productos de inversión de forma previa a la adquisición de los valores objeto de litis; concretamente eran titulares de acciones de Tele Pizza, obligaciones subordinadas y bonos de Caixa Galicia. Por todo ello, la entidad demandada solicitó la desestimación de la demandada, o, subsidiariamente que, en caso de estimación, se compensase la cantidad a abonar a los demandantes con el importe de los intereses percibidos como producto de los valores adquiridos. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad interesada condenando a las partes a restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido. La entidad demandada muestra su disconformidad con la referida resolución a través del presente recurso de apelación en el que alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil sobre la validez de los contratos y la normativa reguladora del sector bancario sobre el deber de información de las entidades de crédito; error en la valoración de la prueba; infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio dispositivo al estimar una acción no realmente ejercitada; vulneración del artículo 1109 del Código Civil al condenar al pago de los intereses desde la fecha en que se realizó la inversión, no desde la fecha de la interpelación judicial; y vulneración del artículo 394 de la de Enjuiciamiento Civil, sobre las costas procesales. La parte actora se opuso al recurso planteado, solicitando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de participaciones preferentes, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tales operaciones. Las participaciones preferentes son valores emitidos por una entidad para obtener financiación empresarial a largo plazo que constituyen lo que se conoce como 'híbrido empresarial', a mitad de camino entre las acciones y las obligaciones o bonos. No otorgan a sus tenedores una verdadera participación en la entidad, aunque, desde el punto de vista contable, se asemejan a las acciones, pues ambas son recursos propios de la entidad que las emite, pero se diferencian de éstas en elementos tales como que no conceden derechos políticos a su titular, lo que supone que al no otorgar derecho a participar en los órganos sociales de la entidad emisora de las participaciones, no se permite a su titular participar en el control del riesgo asumido, ni tampoco otorgan un derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. Se trata generalmente de valores de carácter perpetuo, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. Tienen una remuneración generalmente fija en un primer período para hacer la emisión atractiva a los mercados, y variable durante el resto de la vida del producto, condicionándose la remuneración a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo, y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un período, el inversor pierde el derecho a recibirla. En cualquier caso, esa rentabilidad, de la misma forma que el capital invertido, no están garantizados; ni el Fondo de Garantía de Depósitos ni ninguna otra entidad garantizan la inversión y su rentabilidad está vinculada a los resultados de la entidad. Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, incluso pueden contar con un contrato de liquidez, pero ésta es limitada, y no siempre es fácil deshacer la inversión, dependiendo de las fluctuaciones del mercado y de la propia situación económica de la entidad emisora. Si ésta no obtiene beneficios y deja de abonar intereses a los titulares de las participaciones preferentes, no existirá mucha demanda al menos por su valor nominal; como tampoco habrá compradores y será más difícil venderlas si se produce un alza de los tipos de interés o los rendimientos ofrecidos por otras entidades financieras o entes públicos por otros productos. Se trata, por tanto, de un instrumento de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, dependiendo de la situación del mercado, del emisor y de las condiciones financieras del producto. A pesar de que se denominan preferentes, en orden a la recuperación de los créditos en caso de insolvencia de la entidad, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de las acciones ordinarias, hallándose al mismo nivel que el resto de las participaciones preferentes emitidas o que pudiera emitir en el futuro la entidad. Estos valores constituyen instrumentos de inversión complejos y de elevado riesgo. De esa complejidad advierte ya la Disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en la redacción dada por la Ley 6/2011, de 11 de abril) al establecer las condiciones exigidas a las entidades de crédito para que puedan computar participaciones preferentes como recursos propios, y por ese mismo carácter, recientemente, el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su Exposición de Motivos, concretamente en su apartado IV, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor de manera que el Real Decreto-ley dé respuestas decididas en relación a la comercialización de instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años, en los que, como se señala en el Estudio sobre Participaciones Preferentes del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado, junto a la preocupación de los poderes públicos de procurar mecanismos de capitalización a las entidades con el fin de garantizar solvencia y estabilidad a los mercados, han propiciado el ambiente idóneo para la distribución entre ahorradores de instrumentos inadecuados a sus necesidades, a su perfil como inversor y, en muchas ocasiones, a sus deseos, comercializándose como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto, todo lo que ha generado una situación en el mercado de desconfianza sobre la actividad de las entidades y la proliferación de reclamaciones judiciales como la litigiosa.

El riesgo y la complejidad de estos productos ha determinado que la que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

TERCERO.- En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Finan-cial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características. En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

CUARTO.- La nulidad que se solicita por el demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales. Pues bien, los demandantes don Indalecio y su esposa doña Consuelo adquirieron veinticinco títulos de participaciones preferentes de la emisión de octubre de 2009, por un importe de 25.000 euros, siendo preciso examinar sin los mismos actuaron suficientemente informados y prestaron su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataban, partiendo de que para ello era preciso que la entidad les suministrase información clara y comprensible sobre las características del producto y del riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba de tal extremo. Al efecto, el análisis de la prueba obrante en autos, básicamente la documentación aportada por la parte demandante y la testifical de un empleado de la sucursal bancaria en la que se comercializó el producto, conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida.

Los actores mantienen que en el año 2009 acudieron a la sucursal a fin de suscribir lo que pensaron que era un depósito tradicional, que le garantizara un rendimiento a sus ahorros, confiando plenamente e los empleados de la sucursal de la que eran clientes desde hacía muchos años, firmando para ello la documentación que les fue mostrada. Mantiene la entidad que los actores después de haber sido informados de las diferentes ofertas que podrían interesarles, decidieron invertir en participaciones preferentes, conociendo plenamente sus características y sus riesgos, tanto por las explicaciones verbales de los empleados como a través de la documentación contractual firmada y del tríptico resumen de folleto informativo de la emisión que les fue entregado. No obstante, correspondiendo a la entidad demandada conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditar haber ofrecido al futuro inversor información clara, precisa y detallada sobre el producto suscrito, no existe en autos prueba suficiente para corroborar tal extremo.

En relación a las explicaciones presenciales del empleado que comercializó el producto, ha declarado en el juicio una persona, director de la sucursal en el momento, que realmente no fue quien realizó la operación y el mismo declaró que se trataba de un producto complejo cuya comprensión no era fácil para él y, por tanto, lo era más para los clientes; que no recibió instrucciones por parte de la entidad para explicar el instrumento y que no podría decir a los clientes que el rendimiento dependía de los beneficios de la entidad porque lo desconocía, al no haber leído el tríptico resumen del folleto informativo de la emisión, que consideraba que no aclaraba nada los clientes aunque se le hubiera entregado y lo hubieran leído; añadiendo que el producto no era adecuado para los demandantes en particular. Es cierto que los demandantes aportaron con su demanda el tríptico citado pero en el mismo no aparece firma alguna y no existe ningún otro documento acreditativo de que, en el momento, les hubieran entregado la información por escrito como un recibí o contraste acreditativo. No consta tampoco que aunque la entrega se hubiera realizado, se hubiera hecho con la antelación suficiente para que los clientes tuvieran tiempo de estudio del mismo para formar una opinión sobre lo ofrecido y decidir sobre su conveniencia. La finalidad de la entrega de ese tríptico no se cumplirá, en ningún caso, si se facilita en el mismo momento de suscribir el contrato, lo que es indicativo de que ni siquiera pudo ser leído al tratarse de un documento con un amplio contenido y términos muy técnicos de difícil comprensión para cualquier persona. El problema que ello ha suscitado ha tratado de solucionarse introduciendo en la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto , de modificación de la Ley del Mercado de Valores, la obligación de redactar el folleto informativo en un lenguaje no técnico, con información precisa sobre las diferencias de productos como los litigiosos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. Y en el estudio sobre participaciones preferentes elaborado por el Defensor del Pueblo, de marzo de 2013, entre sus recomendaciones aconseja el establecimiento de un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada, tras haber comprobado que muchas veces la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir inversiones no deseadas y totalmente inadecuadas.

Además la entidad demandada estaba obligada a ofrecer información adecuada al cliente conforme a su nivel de cualificación profesional y el tipo de producto y el riesgo que estaba dispuesto a asumir, para lo que había de realizar los correspondientes test de idoneidad y conveniencia, según la normativa MIFID, que en vigor en la época en que la contratación se realizó. Y, al efecto, no se realizó test alguno a doña Consuelo , constando en autos únicamente el test de conveniencia realizado a don Indalecio , el día 23 de septiembre de 2009, en el que se formularon cuatro preguntas muy genéricas que, en absoluto, cumple la función para la que fue diseñado. De esas cuestiones no puede extraerse ninguna conclusión sobre los conocimientos y la formación financiera del cliente, ni siquiera su nivel de estudios. Se trata de una modelo informatizado con respuestas predeterminadas, alguna de las cuales resulta de todo punto absurda, pues a la pregunta '¿Cuál de los siguientes apartados define mejor su profesión?' la respuesta es 'otros'. El empleado de la entidad que declaró manifestó que conocía al actor y que no podían comprender conceptos bancarios básicos, por lo que no se comprende cómo el resultado del test fue considerar el producto conveniente al demandante. Mantiene también la demandada que los actores eran conocedores de productos financieros de riesgo porque ya habían invertido en acciones de la entidad Pizza Móvil y en bonos y obligaciones subordinadas de Caixa Galicia. Este argumento, sin embargo, no invalida la teoría mantenida por los demandantes referente a su desconocimiento de lo firmado, pues perfectamente podría entenderse que la confianza depositada en el director de la sucursal permitía realizar operaciones que, según éste, le reportarían rendimientos a sus ahorros, desconociendo el contenido y los riesgos asumidos en las diversas operaciones, y, en cualquier caso, las acciones son productos financieros diferentes al aquí discutido, siendo posible que los actores asumiesen riesgos de las fluctuaciones de las acciones, invirtiendo una cantidad determinada en ellas, y decidiendo mantener el resto de sus ahorros en un producto seguro.

Mantienen los actores que creyeron que contrataban un depósito tradicional y el error es perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que no existe prueba alguna de que recibieran información comprensible al efecto y en el documento firmado, la orden de valores, ni siquiera recoge la expresión completa 'adquisición de participaciones preferentes', describiéndose los valores adquiridos como PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES SA, expresión que, a una persona ajena a los mercados financieros, resulta totalmente incompresible. Resulta además que, en este caso, antes de la adquisición de estos productos la entidad realizó un traspaso de la cuenta de los actores a otra, no autorizada por los mismos, sin orden alguna de ellos. Es cierto que en la propia orden de valores firmada se indica, en letra pequeña, que el producto son participaciones preferentes y que no constituye un depósito bancario, pudiendo el inversor sufrir pérdidas, pero tales indicaciones, probablemente ni siquiera leídas por los actores, si no van acompañadas de una explicación por parte de los empleados del banco no se considera suficiente para considerar cumplido debidamente el deber de información que la normativa bancaria reseñada impone al banco comercializador.

Alega también la entidad para justificar que los demandantes tenían conocimiento del riesgo de la operación que los extractos periódicamente recibidos relativos a los productos, sin ninguna protesta, reclamación o reparo por su parte, demostrarían claramente la aceptación y el consentimiento prestado de manera válida y que desde el momento de las suscripciones hasta la fecha de presentación de la demanda vinieron cobrando los correspondientes intereses sin objeción alguna, pretendiendo anular los contratos sólo cuando los productos dejaron de ser interesantes a efectos de rentabilidad. Dicho argumento, sin embargo, no invalida la teoría del error en el consentimiento que alegan los actores pues el hecho de que no hubieran formulado protesta mientras recibían rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraban haber suscrito, dado que todo contrato por el que se deposita una cantidad en una entidad financiera tiene su causa en la obtención, por parte del depositante, de un beneficio, mayor o menor, pero beneficio al fin.

De todo lo expuesto ha de concluirse que los actores prestaron su consentimiento a la suscripción de las participaciones preferentes sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características y los riesgos del producto que contrataban, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no les proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal les ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial en los términos del artículo 1266 del Código Civil , y determina la nulidad absoluta del consentimiento prestado. Conforme al artículo 1265 del propio texto legal. Y esa falta absoluta de consentimiento, al ser ésta requisito esencial del contrato según el artículo 1261.1º del CC conlleva la inexistencia o nulidad absoluta de los contratos aquí discutidos.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a D. Indalecio y D.ª Consuelo la cantidad de 25.000 euros, más los intereses que produjeron dichas cantidades, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de D. Indalecio y D.ª Consuelo de devolver lo que hubieran recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula; por todo lo que la sentencia apelada ha de ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación formulado por la parte demandada.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NGC Banco SA contra la sentencia, de fecha 22 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 831/2012, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.