Sentencia Civil Nº 403/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 479/2013 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 479/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 193/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 403

Barcelona, 25 de septiembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª. Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 479/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2013 en el procedimiento nº 193/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Esplugues de Llobregat en el que es recurrente D. Juan Ignacio y apelados ESTUDIO CAN VIDALET y Dª Celsa y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dña. Marta Dálmases Rovira, contra DÑA. Celsa , representada por la Procuradora Dña. Griselda Martínez del Toro, y contra la mercantil CAN VIDALET, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, la cual versa sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, y, en consecuencia, ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos frente a él deducidos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

I.-La parte actora interesa en su escrito inicial la resolución de los contratos de fecha 7 y 13 de octubre de 2010, y sus prorrogas, firmado el primero -titulado como propuesta de compraventa de inmueble- con ESTUDIO CAN VILADET, SL, y el segundo -titulado Compromiso de Arras- con la Sra. Celsa ; y ello por considerar que el piso objeto de dichos contratos presenta 'aluminosis' y en la Propuesta de venta expresamente se pactó que 'el inmueble será entregado libre de cargas, gravámenes, vicios y evicciones', sin advertir en modo alguno de tal patología.

Ante tal incumplimiento contractual, precisa la actora que dirige su acción contra la vendedora demandada y la inmobiliaria que medio en la operación por cuanto 'es evidente que ante la falta de entendimiento y mala gestión de vendedores e inmobiliaria no pudo llevarse a cabo la venta del piso, lo que conlleva que deba apreciarse la obligación de los codemandados de devolver la suma percibida en concepto de arras, que entiende esta parte que deberían las mismas ser devueltas dobladas, o subsidiariamente, se solicita la devolución de dichas arras más los daños y perjuicios ocasionados al comprador, de entenderse que no puede apreciarse culpa exclusiva en la vendedora-propietaria en la no devolución de la suma, sino también en la actuación de la inmobiliaria citada'.

II.-La inmobiliaria demandada se opone en su escrito de contestación a la demanda a tal reclamación al entender que tan sólo la vendedora podrá responder frente a la compradora por los vicios que presenta la finca dado que la mediadora no fue informada por la propiedad al respecto: 'Por ello la actuación de mi patrocinado fue diligente en todo momento, y el conocimiento del posible vicio existente en la vivienda, sólo es posible saberlo si la propiedad o alguien vinculado a la finca lo pone en conocimiento, ya que no es visible a simple vista'.

III.-La vendedora demandada se opone en su escrito de contestación a la demanda apuntando que tan sólo conocía que en la finca se debían hacer obras de rehabilitación, pero no su alcance, y así se lo indicó a la inmobiliaria y al comprador; precisando que éste, 'aun sabiendo que la finca tenía cemento aluminoso seguía teniendo intención de comprar se pactó con la Sra. Celsa que ésta costearía el precio de las obras, y se rebajaría el precio de venta (...) el Sr. Juan Ignacio , sabiendo que la finca tenía cemento aluminoso tasó el piso, abonando dicha tasación que ahora se reclama, siendo la fecha de la tasación el 30 de Noviembre de 2010 (...) Por lo expuesto se acredita que el Sr. Juan Ignacio desistió de la adquisición de la vivienda, sin que le corresponda que le sean devueltas las cantidades entregadas a cuenta, pues aun a sabiendas de la existencia de cemento aluminoso en la finca y de que la comunidad estaba cobrando derramas para una futura rehabilitación decidió adquirirla, obligando a la Sra. Celsa a contraer gastos y costes que no eran imprescindibles en ese momento si no se procedía a la escrituración de la venta de la vivienda' .

Sostiene, de forma subsidiaria, que la obligada a la devolución del importe de las arras seria en todo caso 'la codemandada ESTUDIO CAN VILADET, SL, quien de forma unilateral se ha apropiado indebidamente del dinero entregado por el Sr. Juan Ignacio 13.000.-€, que nunca fueron entregados a la propiedad'.

IV.-La sentencia de instancia, tras advertir que estamos ante un contrato de compraventa perfeccionado en la que participó como intermediaria la inmobiliaria CAN VILADET, SL y que la acción ejercitada por la actora es la de resolución contractual apoyada en los artículos 1100 y 1124 CC , desestima la reclamación actora al entender que 'en el supuesto de autos no concurren elementos objetivos bastantes que acrediten de forma fehaciente la existencia y alcance del defecto invocado (...) revelándose carente de sustento la acción contractual ejercitada por el demandante ante indeterminación de lo esencial del vicio o la inidoneidad, inhabilidad o ineptitud del objeto para cumplir la finalidad del contrato en atención al grado de afectación del inmueble'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

I.-Frente a tal sentencia se alza la parte actora por los siguientes motivos:

1º La no existencia de vicio en el objeto de la compraventa constituía un elemento, característica o condición del mismo que el comprador consideró esencial al decidir celebrar el contrato cuya nulidad se solicita, por lo que la existencia de dicho vicio, cuando se hizo constar en el contrato que no existía vicio alguno (mediante raya) ha frustrado la causa y la voluntad negocial.

2º Se ejercita acción de resolución de contrato de compraventa o compromiso de arras (penitenciales) con indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los vendedores.

3º Improcedente condena en costas a la actora en atención a que la interposición de la demanda no se desprende injustificada.

II.-Las demandas se oponen a la apelación e interesan la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Acción ejercitada en la demanda rectora de autos

I.-Comenzaremos por precisar que lo interesado por la actora en su escrito inicial es la resolución de los contratos suscritos con los demandados por incumplimiento contractual, con indemnización de daños y perjuicios; y tal es el pedimento igualmente recogido en el suplico de su escrito interponiendo el recurso de apelación.

Es de observar asimismo que la actora en la comunicación extrajudicial dirigida a la mediadora antes de presentar la demanda rectora de autos (doc. nº5 de la demanda) lo que pretendía era 'notificarles la resolución de dicho contrato por haberse ocultado la existencia de un vicio oculto, como es la presencia de la patología conocida como aluminosis, no sólo en la vivienda sino en el resto de la finca', instando a los ahora demandados a 'otorgar documento de resolución y devolución de las cantidades entregadas por mi mandante'.

II.-Por tanto, ya podemos afirmar que el objeto de la litis debe centrarse en analizar si los demandados han incumplido las obligaciones que les incumbía, y si así fuera, si tal incumplimiento justifica la resolución contractual con la consecuencia de la devolución de las prestaciones, esto es, las cantidades entregadas a cuenta; lo que en definitiva permite rechazar desde este momento tanto la acción de nulidad por error vicio -nada se dijo al respecto en la instancia-, así como la pretendida devolución por duplicado del importe de las arras dado que tal previsión contractual tan sólo atiende al desistimiento de la vendedora y tal circunstancia no sólo no ha acontecido sino que ni siquiera la actora ejercita su acción al amparo del art.1454 CC sino que sostiene en el Fundamento de Derecho VI de su demanda que 'la parte compradora, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , insta la resolución de la obligación, con el resarcimiento y abono de intereses'.

CUARTO.- Incumplimiento contractual de la vendedora

I.-La primera cuestión que debemos abordar es la relativa a si la finca de autos sufre la patología estructural de aluminosis.

Pues bien, la actora acompaña a su demanda documento titulado TEST ALUMINÓS en el que se concluye lo siguiente:

'PEL TIPUS DE PRECIPITAT I L'EXPERIÈNCIA PRÈVIA, EL RESULTAT DE L'ANÀLISI ÉS: CIMENT ALUMINÓS'.

El Arquitecto Sr. Hernan manifestó en el acto del juicio que el cemento aluminoso no es aluminosis, pero si no se interviene al final la finca tendrá aluminosis y que, aun cuando tan sólo se había actuado en 3 pisos de los 15 que tiene el inmueble, en el futuro deberá actuarse sobre otras vigas no tratadas.

Así las cosas, no parece que pueda negarse la presencia de cemento aluminoso en determinadas vigas del inmueble (concretamente en una de la vivienda objeto de compraventa), lo que pone de manifiesto la realidad del vicio denunciado por la parte actora, cuya consecuencia es, según indicó el técnico Don. Hernan , que en el inmueble deberá actuarse en un futuro sobre las vigas no tratadas hasta el momento.

II.-Sentado lo anterior, es clara la necesidad de un control constante del estado del edificio, de modo que la presencia de cemento aluminoso, aunque no exista manifestación de la patología estructural conocida como aluminosis, ya permite apreciar patologías que bien pueden considerarse como un vicio constructivo que permite la aplicación al caso de los arts.1101 , 1258 y 1124 CC .

A éste respecto conviene recordar que la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1997 , analizando un supuesto en el que se apreció la existencia de cemento aluminoso en las vigas de hormigón, concluyó lo siguiente:

'Las consideraciones que anteceden permiten establecer que el Tribunal 'a quo' no interpretó erróneamente el artículo 1.484, al resultar indudable que el vicio apreciado -debido a requerir cuantiosas y periódicas reparaciones de control y originar una reducción considerable de tiempo de disfrute y uso del inmueble- se encuentra comprendido en los presupuestos fácticos descritos en el precepto, para lo cual, no es óbice la circunstancia de que en la actualidad es factible habitar y utilizar la vivienda con normalidad'.

III.-Siguiendo la reciente jurisprudencia del la Sala 1ª del Tribunal Supremo cabe invocar en este punto el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) que permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil ( STS 17 diciembre 2008 , y la en ella citadas); y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, entre otros, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato, de modo que siendo en los contratos de autos esencial la entrega de la vivienda 'libre de cargas, gravámenes, vicios y evicciones', la presencia de cemento aluminoso en las vigas constituye un incumplimiento definitivo al no haber sido advertido al comprador en el momento de la firma.

Ciertamente de lo actuado cabe inferir que, una vez conocida la patología, existió una negociación entre los contratantes en orden a conseguir que pudiera consumarse el contrato de compraventa, pero no puede desconocerse que no se llegó a acuerdo definitivo al respecto como demuestra el hecho de que el comprador procedió a resolver el contrato al desconocer el alcance de la aluminosis; y se ha de insistir en que tal patología es de suficiente entidad como para justificar la resolución contractual.

QUINTO.- Resolución contractual

I.-La consecuencia de la resolución contractual que consideramos procedente es la restitución al comprador de las cantidades entregadas.

A este respecto cabe citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 cuando recuerda lo siguiente:

'El efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003 , RC nº447/1998, de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1295 CC para el caso de rescisión, -precepto al que expresamente se remite el 1124 CC- que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986 )'; precisando la sentencia de 21 de junio de 2011 que 'declarada la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, nos encontramos con una situación similar a la nulidad', y recordemos que el art.1303 CC prevé que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

II.-Además de la devolución de la cantidad entregada (13.000 euros) la parte actora reclama una indemnización por total importe de 288.86 euros en atención a los gastos soportados en la operación: coste de tasación de la finca para obtener financiación (252,52 euros), coste solicitud de información registral (10,64 euros) y coste burofax notificando resolución del contrato (25,70 euros).

Pues bien, ciertamente el art.1124 CC permite reclamar, junto a la resolución del contrato, el resarcimiento de daños; sin embargo no puede desconocerse que los gastos soportados por el comprador -ahora reclamados- no derivan tanto del incumplimiento contractual imputable a la vendedora cuanto de su decisión de negociar con las otras partes la posibilidad de consumar la compraventa.

Obsérvese que también la vendedora ha tenido que soportar una serie de gastos derivados, precisamente, de la voluntad negociadora de las partes.

En consecuencia, no procede acceder al importe reclamado en concepto de daños y perjuicios.

III.-La obligación de restitución de la cantidad entregada a cuenta incumbe tanto a la vendedora, como consecuencia de la resolución contractual, como a la inmobiliaria ESTUDIO CAN VILADET, SL, que intervino en la operación, por cuanto dicha mediadora retuvo tal importe a la espera de la consumación de la venta para asegurarse el cobro de sus honorarios, constituyéndose en depositaria de tal suma hasta la formalización de la venta -así consta en el apartado 5) de la Nota de encargo de venta- y, por tanto, en obligada a su restitución en atención a la resolución del contrato de compraventa conforme a lo previsto en el art.1766 CC .

Además, no puede desconocerse que, en realidad, cabe imputar a dicha mediadora una actuación negligente al haber suscrito con el comprador un documento titulado como Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble en el que se asegura que la vivienda no presenta vicio constructivo alguno y el empleado de dicha entidad, D. Anton , reconoció en el acto del juicio que si conocen que una finca presenta aluminosis lo hacen constar en dicho contrato.

Pretende al inmobiliaria justificar su actuación en el hecho de que la vendedora no les informó de la patología que padecía la finca, sin que pudieran informarse al respecto por negativa del Presidente de la Comunidad al estar en conflicto con la propietaria; sin embargo, aun admitiendo que ello pudiera haber sido así, lo cierto es que, según reconoció el testigo Sr. Anton en el acto del juicio, el 50% de las viviendas del barrio tienen cemento aluminoso, luego una actuación diligente hubiera sido bien confirmar si la finca presentaba tal patología bien advertir al comprador de desconocer tal extremo pese a la alta probabilidad de concurrencia de dicha patología en los edificios de la zona.

IV.-Conviene precisar, con relación a la responsabilidad de la inmobiliaria mediadora, que entre las obligaciones asumidas por la entidad demandada como mediador inmobiliario se encontraba la de garantizar a los compradores que adquirían una vivienda sin defectos de aluminosis en atención a que, indudablemente, si el ahora demandante acudió a aquella para la compra del piso no lo hizo sólo porque ofertara su venta sino también por cuanto al acudir a un intermediario inmobiliario para la compra de una vivienda se está buscando que la misma reúna las características ofertadas y no presente deficiencias estructurales, en la confianza que supone tratar con personas consideradas como expertas en el sector; y prueba de ello es la obligación asumida por la inmobiliaria demandada de practicar una cata en la vivienda para la practica de la prueba de aluminosis (doc. nº3 de su contestación a la demanda).

A éste respecto se ha de recordar que el artículo 9.1 a) de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General, aprobados por Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre , expresamente prevé que los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria colegiados deben 'realizar las actuaciones con eficacia, ética, y deontología profesionales, reserva y legalidad, observando la adecuada diligencia en el ejercicio de la profesión'.

SEXTO.- Conclusión

I.-En consecuencia, la reclamación del importe entregado por el comprador a cuenta del precio de la compraventa debe prosperar frente a ambas codemandadas, que vendrán obligadas de forma solidaria frente a la actora en atención a la doctrina de la solidaridad impropia elaborada por la jurisprudencia para supuestos, como el presente, en los que concurren en la producción del daño varios agentes en aras a garantizar la total indemnidad del perjudicado (entre otras, STS, Sala 1ª, 18 diciembre 1997 y 20 marzo 2003 ).

II.-En atención a todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, y en consecuencia, revocando la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda y condenar solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la suma de 13.000 euros, más el interés legal de dicha suma desde la interpelación judicial.

Con relación a la condena al pago de intereses, conviene recordar como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal de apelación hubiera condenado a las demandadas a pagar una suma inferior a la reclamada; y ello por cuanto la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los interés moratorios, unida a la natural productividad del dinero, así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso al deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los criterios tradicionales - in illiquidis non fit mora- queda en manos del propio deudor, al que le basta con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, aconseja evitar todo automatismo a tal brocardo y en su lugar valorar la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (entre otras, STS, Sala 1ª, 15 octubre 2008 ).

III.-En cuanto a las costas causadas en primera instancia no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes en la medida en que la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda ha sido parcial, y por tanto, no se han rechazado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes ( art.394.2 LEC ).

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, tampoco ha lugar a su imposición a ninguno de los litigantes dado que se ha estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio contra la sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera nº2 de Esplugues de Llobregat, y en consecuencia, revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda y condenamos solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la suma de 13.000 euros, más el interés legal de dicha suma desde la interpelación judicial; y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.