Sentencia Civil Nº 403/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 489/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00403/2015

FERROL Nº 2

ROLLO 489/15

S E N T E N C I A

Nº 403/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000054 /2012, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Roque , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. NURIA BARRO DIAZ, y como parte demandante-apelada, Amalia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCA OLIVERA MOLINA, asistido por el Letrado D. SUSANA ROMALDE CORRAL, sobre FORMACION DE INVENTARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL de fecha 21-6-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo estimar parcialmente y estimo parcialmente la formación de inventario presentada por el Procurador de los Tribunales SR. GARMENDIA DÍAZ, en nombre y representación de Amalia , contra la oposición de Roque y, en consecuencia, DEBO APROBAR Y APRUEBO EL INVENTARIO siguiente:

REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE GANANCIALES ENTRE Roque Y Amalia :

ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES A FECHA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES (20/05/2011):

1.- Terreno urbano de 6 áreas y 62 centiáreas sito en la DIRECCION000 de Doniños. Referencia catastral NUM000 .

2.- Terreno de prado de 2 áreas y 54 centiáreas (esto es, 172 ferrado) sito en la DIRECCION000 de Doniños. Referencia de compra: documento privado con pago de impuesto de transmisiones documento nº NUM001 .

3.- Derechos de arrendamiento de local sito en nº 44 entresuelo A de la localidad de Narón.

4.- Derechos de arrendamiento de local sito en bajo nº 57-59 de la calle Venezuela de Ferrol.

5.- Mobiliario del activo nº 3.

6.- Mobiliario del activo nº 4.

7.- Vehículos que se desglosan en el hecho cuarto del escrito de demanda rector. A los automóviles incluidos en el hecho cuarto de la demanda deberán incluirse 2 coches más, cuales son: por un lado, el vehículo marca NISSAN modelo Note 1.5; y, por otro lado, el vehículo marca OPEL MODELO astra 1.7.

8.- Cuentas corrientes que se detallan en el hecho cuarto del escrito de demanda rector.

9.- Ajuar doméstico.

10.- La sociedad civil llamada 'Casa Hogar Ferrol, S.C.' provista del CIF J70117742 con el nombre 'MI CASA' y que pertenece en un 51% a la demandante y en un 49% al demandado.

Con ella, también sus pertenencias.

PASIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES A FECHA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES (20/05/2011):

1.- Deudas con las dos entidades financieras que constan en el hecho cuarto del escrito de demanda rector.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de inclusión de bienes en el inventario del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Roque , que pasaremos a analizar, en los fundamentos jurídicos de esta resolución, para dar satisfacción a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO: Motivo de apelación consistente en la inclusión en el pasivo de la sociedad legal de gananciales de los préstamos, que se afirman fueron efectuados por los familiares del apelante.

En relación con dicha reclamación es necesario tener en cuenta que los documentos en los que se formalizaron los mentados negocios jurídicos debieron ser aportados a la comparecencia para formación de inventario a la que se refiere el art. 809 de la LEC , siendo obvio que si la parte promovente del procedimiento tiene que acompañar a su solicitud los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en su propuesta de inventario, según señala el art. 808.2 II LEC , igualmente lo debe hacer la contraparte por un elemental principio de igualdad derivado del respeto al derecho de defensa. Y lo afirmado es importante, en tanto en cuanto el recurrente no aportó, en tiempo y forma, los documentos en los que se concertaron los supuestos préstamos.

Ahora bien, incluso admitiendo los aportados con su escrito de interposición del recurso de apelación, de los mismos resulta que se trata de documentos privados firmados únicamente por los prestamistas y no por los prestatarios, ninguno de los cuales, por lo tanto, aparece suscrito por la apelada, ni consta que las cantidades que figuran en ellos hubieran sido transferidas a cuentas del entonces matrimonio constituido por las partes procesales.

A más abundamiento, alguno de ellos, como los que llevan fecha 25 de julio de 2011 y 15 de enero de 2012, y en los que aparece únicamente el apelante como prestatario, son de fecha posterior al otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales, de 20 de mayo de 2011, por la que los litigantes pactan el régimen de separación de bienes, por lo que no atisbamos cuál es su conexión con el pasivo de la sociedad legal de gananciales disuelta en tal fecha.

Por todo ello, tal partida no debe ser incluida en el inventario, sin perjuicio, claro está, de que los terceros prestamistas puedan hacer valer sus derechos contra los litigantes, de considerarse asistidos de los mismos, toda vez que esta resolución no les afecta, al no ser parte en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales de los litigantes.

TERCERO: Recurso de apelación consistente en la inclusión del vehículo VOLVO V50 2.O MOMENTUM .

En este punto el recurso sí debe ser acogido, toda vez que el mentado automóvil debe ser incluido pues la propia parte apelada así lo interesa en la comparecencia para formación de inventario de 12 de abril de 2013 (f 89), en la que se señala que por la parte solicitante, hoy apelada, se ratifica en la propuesta de inventario, añadiendo que falta un vehículo por añadir un Volvo V-50. 2.0 Momentum.

CUARTO: Motivo de apelación consistente en la incorrecta calificación como gananciales de los vehículos Nissan Note 1.5 y Opel Astra 1.7.

Llama la atención tal motivo de apelación, cuando es la propia parte recurrente la que solicita la inclusión de tales turismos en el inventario (f 90), y expresa, en contra de lo afirmado en su recurso, al comienzo de la vista, de que se trata de un tema no litigioso la inclusión de tales móviles en el activo ganancial, como hace la sentencia apelada, tratándose pues de un acto admitido por los litigantes inmune a su revocación en la alzada.

Incluidos los vehículos en el inventario se deberá proceder a su valoración, sin que quepa, por lo tanto, en este trance, determinar si hubo unas ventas simuladas o a bajo costo de los mentados vehículos por la apelada.

QUINTO: Inclusión de la empresa clínica podológica Narón S.C. explotada por la apelada.-

Con respecto a tal partida la sentencia apelada incluye derechos arrendaticios y mobiliario existente. La parte apelada sostiene que dejó de explotar la clínica que, en cualquier caso, correspondería al ejercicio de su actividad profesional como podóloga.

El artículo 1346.5º del Código Civil considera privativos los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Incluiría los derivados del ejercicio profesional.

Por su parte, el artículo 1347.5º considera gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Se refiere digamos a las individuales, y no a las sociedades con personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios, en que no será la sociedad sino las acciones o participaciones las que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación ( STS de 18 de septiembre de 1999 ).

No es fácil, sino casuístico, dirimir cuando nos encontramos ante el ejercicio de una profesión y cuando estamos ante una verdadera actividad empresarial, tal cuestión hemos tenido ocasión de abordarla en nuestra sentencia 42/2015, de 13 de febrero , en el caso de la actividad de uno de los cónyuges como dentista.

En la referida resolución citábamos otra sentencia de esta misma sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 30 de marzo de 2006 , en la que ya dijimos, que, en abstracto, es aceptable la distinción entre aspectos profesionales y negociales, pero eso no significa necesariamente que todo ejercicio profesional comenzado o continuado durante la vigencia de la sociedad de gananciales no pueda ser privativo del cónyuge, que ejerza la actividad profesional, sin perjuicio de los reembolsos que correspondan, según se desprende de los artículos 1346.5 º y 8 º, 1347.5 º y 1358 del Código Civil .

Pues bien, en este caso, carecemos de cualquier clase de prueba acreditativa de que la clínica, en que la actora ejercía su actividad de podóloga, primase lo empresarial sobre lo profesional, siendo indicios de empresa, que desde luego no constan en el proceso, la contratación de personal titulado, administrativo o de apoyo, que trabajase para la apelada, con una infraestructura de medios materiales, tales como locales o espacios acondicionados de entidad, que posibilitasen la atención plural de pacientes, decoraciones atractivas para la clientela, campañas de marketing o publicidad, uniéndose a socios capitalistas, e incluso usando nombres y marcas comerciales, franquicias, o dedicándose más a la administración o gestión que a la realización personal de los actos propios de su profesión. Lejos de ello, de los ingresos netos, que se señalan en el informe pericial contable, a fecha de junio de 2007, derivados de tal actividad serían de 10.404,4 euros, y, según previsiones hipotéticas, a la data de disolución de la sociedad de gananciales, el 20 de mayo de 2011, ascenderían, en dicho año, a la suma de 15.913,3 euros, lo que no se concilia, desde el punto de vista estrictamente económico, con los condicionantes expuestos, propios de una actividad empresarial, que primase sobre los característicos del ejercicio de una profesión, sin repercusiones o aditamentos de carácter negocial.

Como dijimos en nuestra sentencia 42/2015, de 13 de febrero , 'en la actividad empresarial predomina la organización de los diferentes elementos y personas que participan en el desarrollo del proyecto o negocio, su marcado aspecto mercantilista, comercial o industrial, y el beneficio o capital, bajo el poder de dirección del empresario, en principio sustituible y la mayoría de las veces hasta desconocido para los clientes de los productos o servicios.

El aspecto personal es más característico de las actividades profesionales, el trabajo y la dedicación del propio profesional precisamente en la realización de los actos propios de su profesión, bajo el amparo de la correspondiente titulación (y en su caso colegiación a mayores), lograda con sus estudios y esfuerzos, personalísima e intransferible, lo haga él solo, en el despacho, consulta o clínica acondicionada con los necesarios elementos materiales a dicho fin, o también con la ayuda de sus auxiliares o colaboradores'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 , sobre una Óptica considerada un negocio de carácter ganancial, señala que 'las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio extremo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc.) si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella. Por tanto, como explica la sentencia recurrida 'sean cuales sean las competencias profesionales' de un óptico-optimetrista es lo cierto que la 'Óptica C.' es un negocio de naturaleza ganancial. Tal empresa se constituyó, fundó, montó, e inició las actividades después de la celebración del matrimonio de los litigantes, y vigente la sociedad de gananciales. (...) Luego, al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos -entre ellos bienes o cosas materiales- que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda la naturaleza ganancial del referido negocio'.

Ahora bien, la situación descrita en tal sentencia, nada tiene que ver con la que resulta de las pruebas obrantes en los presentes autos.

La SAP de Pontevedra (3ª) de 14 de mayo de 2004 (clínica dental), ya advierte de las posibles dificultades de deslinde; pero añade que para aceptar la tesis de la apelante de calificar como ganancial, en dicho caso, de una clínica dental como una auténtica empresa tendría que serlo en el sentido de conjunto organizado de bienes al servicio de una actividad económica, concepto éste que ha determinado la declaración de una Óptica como ganancial en la citada STS de 20/11/2000 , como antes el mismo T.S. en la de 26/11/1979 en relación a una farmacia, así como la Audiencia de Asturias en sentencia de 9/10/1998 respecto a una clínica médica, en cuyos casos se entendió que la empresa o negocio consiste 'en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos -entre ellos bienes o cosas materiales- que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente' (así la STS de 20-11-2000 ). Y continuó la sentencia de Pontevedra diciendo que es obvio que determinadas clínicas dentales pueden corresponder a este concepto de actividad empresarial, pero no en el caso de la litigiosa, al menos de lo que resulta de la prueba practicada, de la que se deduce que la clínica responde en esencia al ejercicio de una profesión, conclusión ésta avalada por el hecho de que el marido era y trabajaba como médico dentista ya antes del matrimonio, y era también titular de una clínica en Madrid, la cual vendió coincidiendo con el matrimonio y abrió la de Pontevedra, con una evidente continuidad entre ambos hechos, porque lo que no se discute es que una y otra clínica dependen del trabajo y la atención personal del apelado, sin que comparta la actividad profesional con ningún otro y sin que cuente con más personal auxiliar que el imprescindible, no apreciándose las características empresariales, con independencia de su volumen de ingresos y tampoco se consideran esenciales las aportaciones económicas de la esposa, en forma de local o de inversiones, pues son simplemente complementarias de aquella actividad principal.

En el mismo sentido, de consideración de actividad profesional, no empresa, las SSAP de Vizcaya (4ª) de 25 de noviembre de 2005 , Pontevedra (6ª) de 19 de septiembre de 2013 , Guadalajara (1ª) de 15/12/2005 (clínica podológica), con cita de las SSAP de Alicante (6ª) de 2/6/1997 y 11/2/2002 .

Por todo ello, este motivo de apelación no ha de ser estimado.

SEXTO: Falta de inclusión de la cantidad de 42.200 euros de la venta del domicilio familiar.

Este motivo de apelación sí debe ser estimado; toda vez que del examen de la escritura pública de compraventa de 25 de agosto de 2011, autorizada por el Notario de Ferrol, Sr. Aceituno Pérez, nº 701 de su protocolo, consta como los litigantes vendieron el piso NUM002 , letra NUM003 , del portal NUM004 , sito en edificio denominado DIRECCION001 , en el Alto de Castiñeiro, con sus anejos, de naturaleza ganancial, como consta en tal instrumento público.

Pues bien, como pago del precio, se entregó a la apelada, un cheque bancario a su nombre, por importe de 42.200 euros, que constituye un crédito de la sociedad legal de gananciales contra la apelada, que, en modo alguno, demostró lo destinase a satisfacer deudas comunes, sin perjuicio, en su caso, de que se incluyesen los créditos que ella misma ostentase frente a la sociedad gananciales por amortización de tales deudas, algunas de las cuales hizo referencia en el acto de la vista.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.-

La parcial estimación del incidente promovido y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, a tenor de los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos ratificar la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol, de Violencia contra la Mujer, con la salvedad de incluir en el activo del inventario:

A) El vehículo VOLVO V 50 2.O MOMENTUM.

B) Un crédito de la sociedad legal de gananciales contra Dª Amalia por la suma de 42.200 euros.

C) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.