Sentencia Civil Nº 403/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 471/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00403/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 471/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 580/2012

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 11 de A Coruña

Deliberación el día: 20 de octubre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 403/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

GABRIELA GOMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a cinco de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 471/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 580/2012, siendo la cuantía del procedimiento 90.200,88 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: GRUPO LPF INVESTIMENTOS S.L., representada por el Procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA; como APELADO: DOÑA Camino Y OTROS 15 MAS, representados por la Procuradora Sra. DOMINGUEZ RODRIGUEZ.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA GABRIELA GOMEZ DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 31 de marzo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D. Milagros Domínguez Rodríguez en nombre y representación Comunidad de Propietarios del n° NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 , en la ciudad de A Coruña, D. Landelino , D. Maximiliano , Da. Salvadora , D. Raimundo , D. Agueda , D. Severiano , D. Camino , Dª. Diana , Dª Felicisima D. Jose Pablo , D. Jesús Manuel , D. Miguel Ángel , Dª Lina , D. Apolonio , y Dª Nieves contra la entidad mercantil GRUPO LPF INVESTIMENTOS, SL, y, en consecuencia, condeno a dicha demandada a que lleve a cabo las obras necesarias para la subsanación de los defectos constructivos que afectan tanto a los elementos comunes coma privativos del edificio n° NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 , de A Coruña, que se concretan en los informes de la arquitecta Da. Virginia Arcay, acompañados con el escrito de demanda como documentos números 17 y 18, salvo la fisura en el plato de ducha del NUM002 , la rotura de mármol de la peana de la bañera del NUM007 y el desprendimiento sellado vidrio módulo central galería del dormitorio principal del NUM008 , por no considerarse defectos constructivos.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de GRUPO LPF INVESTIMENTOS S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación de GRUPO LPF INVESTIMENTOS S.L, la sentencia de instancia que la condena al pago de cantidad y declara el incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra.

Los motivos del recurso son en síntesis:

1.- Prescripción.

2.- Inaplicación del art. 1591 CC .

3.-Inaplicación de la doctrina de la responsabilidad contractual.

4.- Inaplicación del incumplimiento contractual. Improcedencia de condena de hacer.

5.- Inaplicación del incumplimiento contractual. Inexistencia de prescripción de quince años desde el certificado final de obra. Aplicación a los presentes autos.

6.- Inaplicación del incumplimiento contractual. Falta de prueba. Aplicación a los presentes autos.

7.- Error en la valoración de la prueba (comprende varios motivos).

8.- Costas: estimación parcial y serias dudas de hecho o derecho.

La parte actora, ahora apelada, se opone por los motivos que constan en autos.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción.

No lleva razón la parte acerca de la supuesta omisión de la sentencia en este punto, se sobreentiende claramente que no estima la excepción de prescripción, indica en general cuál es la legislación aplicable a los casos donde el objeto de litis coincide con el presente ( art. 1591 CC ó art 17 LOE y los arts 1.101 y 1124 CC , en relación con el art 1964 CC ), y señala en el apartado 10 del F.D 1º que 'tal excepción sería predicable exclusivamente de la acción derivada de la responsabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (...)', pero no a la acción de responsabilidad contractual también ejercitada.

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Inaplicación del art. 1591 CC .

Al folio 13 de la sentencia ya señala que con la demanda 'no se ejercitan únicamente una acción basada en el artículo 1591 del Código Civil sino también basadas en culpa contractual(...)', dedica los folios 13,14,15,16 y 17 de la sentencia a explicar el régimen jurídico aplicable: regulación del art. 1591 CC ó art 17 LOE y conjuntamente la acción de incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1124 CC ), por ello, entiende la Sala que el motivo apelatorio no puede prosperar.

CUARTO.-Inaplicación de la doctrina de la responsabilidad contractual.

Explica la resolución de instancia que resulta de aplicación el régimen de la LOE (aparte tema prescriptivo) y no el régimen del art 1591 CC , dado que son incompatibles y la LOE resulta de aplicación a aquellas construcciones cuya licencia de edificación haya sido solicitada tras su entrada en vigor (6-5-2000), consta en este caso, vid documento nº 2 de la contestación a la demanda, folio 8.444, que la licencia se solicitó el 3 de julio de 2001.

Dicho esto, se esfuerza la parte en argumentar que no procede aplicar la doctrina sobre responsabilidad contractual, diciendo primero que la responsabilidad del promotor es 'ex lege' y no contractual, y que la acción, que en su caso también ejercitó la actora es la de responsabilidad contractual ( art. 1101 y 1124 CC ), señalando que la naturaleza de cada una de ellas es diferente.

No lleva razón, el artículo 18.1 LOE deja claro que la prescripción de las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, lo es 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', justo lo que ocurre en este caso.

QUINTO.- Inaplicación del incumplimiento contractual. Improcedencia de condena de hacer.

Argumenta la parte - alegación cuarta- a la que nos remitimos en aras de la brevedad, sobre la inaplicación al caso del incumplimiento contractual; su alegación no puede ser acogida desde el momento en que el Suplico de la demanda dice textualmente '(...) condenando a la demandada (...) a que lleve a cabo los obramientos necesarios para la subsanación de los defectos constructivos que afectan tanto a elementos comunes como privativos (...)', reflejo de la fundamentación, luego no se han conculcado los preceptos legales de los artículos 216 , 218 ó 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Inaplicación del incumplimiento contractual. Inexistencia de prescripción de quince años desde el certificado final de obra. Aplicación a los presentes autos.

Para fijar el día inicial del cómputo de la prescripción de la acción del art.1964 CC , ha declarado el Tribunal Supremo que habrá de estarse a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), desde la de la aparición de los vicios de la construcción ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), desde que se aprecie la ruina ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); y cuando de daños continuados se trata viene a establecer que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, será aquel en el que se manifieste el resultado definitivo, momento en el que se puedan calcular el perjuicio y alcance real del daño, vid SAP A Coruña Sección 5ª, de fecha 31 de julio de 2014 , PONENTE ILMO. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Si vemos que la demanda es de 8 de junio de 2012; el informe pericial de la actora es de septiembre de 2010; y la finalización de la construcción es de enero de 2005 se comprueba fácilmente que no han transcurrido los plazos prescriptivos, con independencia de que el diez a quo sea el de la manifestación del vicio y no el día de finalización de la obra, ya que en este caso, ambos están dentro del plazo.

SÉPTIMO.-Inaplicación del incumplimiento contractual. Inexistencia del aliud pro alio. Aplicación a los presentes autos.

Dedica la alegación Sexta a explicar que no es aplicable al caso de litis la doctrina del aliud pro alio, ya que las viviendas y garajes no son por completo inútiles o inhábiles para su destino, y que existen 45 de ellas que carecen de deficiencias. La sentencia de instancia no funda la estimación de la demanda en el aliud pro alio, por ello, la Sala no tiene nada que decir. Ahora bien, el último párrafo de la alegación, en el que realiza una interpretación subjetiva, desde luego respetable en aras del derecho de defensa pero no por ello provista de razón, respecto a que la actora no ha acreditado que haya observado un mantenimiento de las viviendas de acuerdo con el Libro del Edificio, y que a ella le corresponde esta carga, porque lo cierto es que ha existido prueba suficiente, completa y contundente en el acto de juicio respecto a cuáles son los defectos constructivos manifestados en el edificio de litis, respecto de los cuales abarca la condena de hacer.

OCTAVO.-Inaplicación del incumplimiento contractual. Falta de prueba. Aplicación a los presentes autos.

Circunscribe el apelante la expresión 'sin perjuicio 'del art. 17 LOE , al saneamiento por vicios ocultos ( arts. 1.484 y ss. CC ), cuando el Tribunal Supremo, vid. ATS de fecha 10 de septiembre del año 2.013 que dice 'el artículo 17.1 LOE declara expresamente compatibles las acciones de responsabilidad ex lege que específicamente se regulan frente a los agentes intervinientes en el proceso de edificación con las acciones para exigir la responsabilidad contractual que se haya podido contraer por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de obra (« sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales »). De ahí que la doctrina del Alto Tribunal ( STS de 19 de abril de 2012 por todas), haya declarado al respecto que cuando se pide y se ejercitan acciones por responsabilidad contractual , no sea de aplicación el especial régimen de prescripción del artículo 18 LOE sino el general del 1964 CC . Tema tratado anteriormente en esta resolución.

NOVENO.- Error en la valoración de la prueba.- Plantea distintas cuestiones.

Dedica nada menos que los folios 19 a 28 la sentencia a explicar la valoración de la prueba; Debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión en vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues carece de la posibilidad de intervenir.

La revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en la vista permite a la Sala compartir la valoración de la prueba efectuada con mejor inmediación por el Juez de instancia, quien explica en su sentencia con un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras las conclusiones alcanzadas, sin que en los argumentos la parte recurrente se encuentren motivos que finalmente lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

De entrada, este Tribunal ratifica la valoración de instancia, a pesar de que la parte insiste, no ha quedado acreditado que el origen de los defectos constructivos hayan sido debidos a causas exógenas, es más, lo han descartado tanto el perito judicial Sr. Pedro Jesús , como la perito Sra. Virginia , frente al informe del Sr. Baldomero , que el Juzgador descarta al entender que se trata de una hipótesis frente a la opinión rotunda y fundada de los otros dos peritos, siendo uno de ellos el judicial; y respecto de la documental, la sentencia no dice realmente lo mismo que la parte, sino y textualmente dice ' ya en febrero de 2006, septiembre y noviembre de 2007 existían quejas de los vecinos por la existencia de grietas'.

Propuesta de valoración del garaje: la sentencia en el apartado 14.m) del Fundamento de Derecho primero, explica que respecto de la solera del NUM003 NUM009 , acoge la solución que plantea la actora, esto es, un acabado con laminado de resinas apoxídicas armadas con fibra en vidrio, que no supone una obra de mejora, frente a la oposición de la apelante, y explica el Juzgador que en el acto de juicio el perito judicial, señaló que cualquier otra alternativa sería una solución sólo parcial e insuficiente, aparte que posiblemente más cara. El motivo no puede prosperar.

Finalmente, en respuesta a las alegaciones comprendidas en el número undécimo del recurso, de entrada, ya dice la sentencia que 'es irrelevante determinar en el presente juicio si el origen de las deficiencias constructivas son defectos de proyecto, de ejecución o daños de acabado. Tratándose de vicios o defectos constructivos (...) el promotor, constructor y vendedor, en virtud del incumplimiento contractual derivado de la compraventa, responde de todos ellos, sin perjuicio de una posterior determinación de responsabilidades (...)', por ello carece de recorrido jurídico la alegación relativa a que no se ha acreditado que los vicios sean imputables a la entidad demandada, indicando que se pueden deber a un errado proyecto o a la dirección técnica de la obra.

A renglón seguido, la Sala confirma la valoración efectuada, ya que no vale desgranar y sacar determinadas frases de contexto para fundar una conclusión o interpretación diferente a la alcanzada, ya que el juez de instancia ha ido analizando uno a uno los defectos manifestados, y ha entrado a valorar en cada uno de ellos qué es lo que dice cada perito, dónde se contraponen y dónde coinciden, siendo que en resumen puede simplificarse diciendo que, de un lado el perito de la apelante es el único que sostiene la pretensión de alzada, y del otro lado se sitúan la pericial de la actora y el perito judicial, no existiendo error en la valoración.

Finalmente, y respecto de las alegaciones de las letras j) y K) del apartado 14 del F.D 1º de la sentencia, las alegaciones del recurso no desvirtúan la corrección de la resolución aquí combatida, que ha tenido en consideración toda la prueba practicada, sin que el recurso exista motivo para modificar la decisión de instancia, así en relación con el desplazamiento del peto NUM003 NUM004 , plazas NUM005 y NUM006 ), los informes periciales no avalan la tesis del apelante, incluso en las fotografías del informe Don. Baldomero , vid folio 867, nada indica que pueda deberse a un impacto por un vehículo.

Y respecto al 'mármol pavimento cabina roto en uno de los ascensores viviendas A, B, C y D', sostiene la apelante que pueden ser debidas esas deficiencias al paso del tiempo, y dice en el recurso que no se dijo en principio que estuviese roto y que tampoco se identifica el ascensor. No lleva razón; vid folio 341 (informe Sra. Virginia ) y folio 921 (informe perito judicial), consta fotografía, identificación y en ambos consta la reseña de que un propietario afirma que está roto el mármol desde la entrega de las viviendas, lo que unido al resto de documental que señala la sentencia, determina la desestimación del motivo y confirmación de la sentencia.

DÉCIMO.- Costas

La sentencia de instancia impone las costas a la demandada, la estimación de la demanda entiende la Sala que fue sustancial, dado que únicamente no estimó como defectos constructivos: fisura en el plato de ducha piso NUM002 , rotura del mármol de la peana de la bañera del NUM007 , y desprendimiento sellado vidrio módulo central galería del dormitorio principal del NUM008 , esto es, apreció la existencia de defectos constructivos en el edificio de litis (viviendas, zonas comunes, garajes) y tan sólo excluyó los referidos, que de escasa relevancia o entidad frente al resto estimado.

Se confirma la imposición de costas de instancia. No se aprecia que haya serias dudas de hecho o de derecho en los que ampare su petición la parte.

UNDÉCIMO.- En conclusión, debe confirmarse la sentencia recurrida dado por reproducidos sus argumentos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto.

DUODÉCIMO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad GRUPO LPF INVESTIMENTOS S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 580/2012, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.