Sentencia Civil Nº 403/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1019/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2012/0008001

Recurso de Apelación 1019/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 2117/2012

APELANTE: Dña. Matilde

PROCURADOR: D. JAIME BRIONES BENEIT

APELADO: D. Cosme

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL MONFORT SAEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 2117/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, doña Matilde , representada por el Procurador don Jaime Briones Beneit.

De otra, como apelado, don Cosme , representado por la Procuradora doña María Isabel Monfort Sáez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. García Abascal en nombre y representación de D° Cosme debo acordar y acuerdo el Divorcio de los referidos esposos D° Cosme y Dª Matilde , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

-La hija menor permanecerá bajo la custodia de D° Cosme continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

-El régimen de visitas será flexible siempre que exista acuerdo entre Abril y Dª Matilde .

-Referente a la pensión de alimentos a favor de su hija procede establecer la cantidad de 100 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes; que deberá ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales efectos Dª Matilde , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C, mas el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social actividades extraescolares, así como cualquier otro de imposible previsión y la matricula de la universidad o modulo.

-No se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al no existir.

-No procede imponer e] abono de la pensión compensatoria.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, conforme al artículo 95 del Código Civil .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días (/ art 455 r 458.1 de la lec ) del que conocerá la Audiencia Provincial.

Comuníquese al Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Matilde , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Cosme , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Matilde , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, y se declara disuelto el régimen económico matrimonial, atribuye la custodia de la hija menor al padre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas y estancias con la madre, no hace atribución del uso de la vivienda que fue familiar, una pensión de alimentos para la menor de 100 € mensuales, se desestima la solicitud de pensión compensatoria, sin imposición de las costas procesales

Se alega como motivos del recurso: primero, infracción del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 .1 de la CE , por inaplicación del art. 97 del CC ; segundo, infracción del art. 97 y siguientes del CC . Solicita que se dicte sentencia que declare la nulidad de la sentencia dictada y se dicte otra por la que se acuerde haber lugar a la pensión compensatoria solicitada por cumplirse los parámetros establecidos en el CC hasta que dicha situación se modifique atendiendo a la edad, cualificación profesional, salud y dedicación a la familia; con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiere.

Conferido traslado a la contraparte, se opone a la nulidad de actuaciones interesada, y al segundo motivo del recurso, y, solicita se dicte sentencia con desestimación integra de la demanda y con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

Por la parte recurrente se solicita la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, alegando que la inaplicación de lo establecido en el art. 97 del CC en relación con el art. 90 F del CC . Al desarrollar el contenido de este motivo, se hacen referencias a las pruebas practicadas, a la situación de indigencia y desamparo que tiene la recurrente, Sra. Matilde , concluyendo que no puede dictarse una resolución que incumpla lo establecido en el ordenamiento jurídico porque procede establecer pensión compensatoria a la esposa, para ello pide que se declare nula la sentencia y se proceda a dictar otra que fije pensión compensatoria.

Examinadas las actuaciones es evidente que no concurre ninguna de los supuestos previstos en el art. 225 de la LEC , que son falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional; que los actos procesales se realicen bajo violencia o intimidación; tampoco se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento, ni se ha producido indefensión, la parte ha estado asistida de Abogado y todos los actos procesales han cumplido con las normas legales siendo respetuosos con ellos, prueba de ello es que, no se ha alegado en ningún momento por la parte hoy recurrente.

El hecho de que no se haya reconocido una pensión compensatoria en una sentencia no supone una infracción a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24.1 de la Constitución Española , al no concurrir ninguna indefensión en la parte solicitante en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, por lo que no procede entrar en el fondo del motivo alegado para la nulidad de actuaciones, desestimando la nulidad interesada.

TERCERO.- Momento de solicitud de la Pensión Compensatoria.

Se alega por la recurrente, que se ha solicitado en el momento procesal oportuno la pensión compensatoria a favor de la esposa; en el presente supuesto tenemos que la sentencia hace constar que no se ha formulado reconvención, solicitándose en la contestación a la demanda de 350 €; pese a ello entra en la valoración de la pensión compensatoria; la contraparte no ha apelado la sentencia.

El art 770 2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador del procedimiento contencioso, prevé la reconvención, que se propondrá con la contestación a la demanda, y que solo se admitirá, entre otros supuestos en : 'Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'

Conviene recordar que la Sentencia del Pleno del TS de 10 de septiembre de 2012 , se refiere a la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar la pensión compensatoria cuando en la demanda se aborda directamente la cuestión postulando su no procedencia:

'Esta Sala entiende, dice la sentencia , que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla.

Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Sentada la anterior doctrina, en el presente supuesto tenemos que la demanda del Sr. Cosme introduce en el debate la pensión compensatoria, manifestando que no existe desequilibrio económico, por lo que no procederá que se conceda pensión compensatoria, la contraparte hoy recurrente, en la contestación a la demanda rebate el argumento y solicita pensión compensatoria de 350 € mensuales para la esposa, en consecuencia ambas partes han introducido de manera clara la discusión de la pensión compensatoria en el debate, por lo que aun no existiendo reconvención debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso y para poder tener la posibilidad de valorar la denegación o concesión de la pensión compensatoria.

CUARTO.- Pensión Compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el Artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

De la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos destacar las siguientes sentencias:

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , y 20 de febrero de 2014, entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". SSTS de 4 de noviembre de 2010 , y de 14 de febrero de 2011 .

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone"Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en si mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

A la vista de la anterior legislación y jurisprudencia sobre la materia, hemos de valorar si se ha probado en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, que la esposa ha sufrido una empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrutaba el otro cónyuge.

Los hechos que se deben de valorar para resolver la controversia existente entre las partes son los siguientes: la partes contrajeron matrimonio el 9-11-1984 en Lima (Perú), tienen en la actualidad 55 y 57 años; han tenido tres hijos, dos de ellas independientes, Abril, nacida el NUM000 -1996, vive con su padre, siendo el padre quien hace frente a sus gastos y necesidades; viniendo a vivir a España en el año 2005; cesan en su convivencia en el mes de diciembre de 2011; el esposo trabaja en Transcom Worldwide Spain S.L.U., obteniendo unos ingresos en el año 2012 líquidos mensuales entre los 700 y los 1.100 €, y una antigüedad de de 26-10-2009; en el Informe de vida laboral consta que lleva trabajados 7 años, 6 mes y 6 días (folios 56-57-185); consta la declaración conjunta de la renta anual del IRPF del año 2011, con unos rendimiento de trabajo de 24.113,89 € y netos de 20.186,71 € (folios 167-169), habiendo percibido en varias ocasiones subsidio por desempleo, la ultima del 1-10-2010 al 30-8-2011, según consta al folio 172 de las actuaciones, teniendo el Sr. Cosme una vivienda arrendada por 6.600 € de renta anual; percibe prestación por desempleo en el periodo reconocido de 10-10-2013 a 7-3-2014, iniciando el pago el 10-11-2013, por una cuantía diaria inicial de 24,95 € (folio 186).

La Sra. Matilde manifiesta tener una vivienda alquilada, a 19-4-2012, no consta que perciba ninguna prestación ni subsidio por desempleo, ni que haya solicitado otras ayudas, figura como demandante de empleo desde el 24-10-2007; los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alcobendas, la atiende desde mayo de 2012, igualmente Caritas desde diciembre de 2012, asiste al médico por depresión; obra en autos copia de una tarjeta de la Sra. Matilde en relación con 'Pisos Rayfer', reconociendo haber ayudado temporalmente a sus amigos, para conseguir una gestión de alquileres de pisos

Valoradas todas las circunstancias se considera que la Sra. Matilde no se ha mantenido alejada del mercado laboral, si bien su participación en el no ha sido regular, reconoce que trabajó durante el tiempo que estuvieron en Málaga, y haber colaborado con amigos para el alquiler de pisos, aunque es cierto que en la actualidad necesita del apoyo y de las ayudas de diversos organizaciones, también lo es que el esposo el Sr. Cosme hace frente a los gastos y necesidades de la hija que convive con él, y se encuentra en situación de desempleo, por lo que no se aprecie al tiempo de la ruptura causa suficiente valoradas los requisitos y las circunstancias existentes previstas en el art. 97 del Código Civil , en especial, duración del matrimonio, dedicación a la familia, historial laboral de la esposa, etc., para poder conceder a la esposa pensión compensatoria, en consecuencia debe confirmarse la sentencia, desestimándose el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Matilde , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 2.117/12 entre dicha litigante y don Cosme , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se realiza condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1019 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe