Sentencia Civil Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1149/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0008719
Recurso de Apelación 1149/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos: 1234/2014
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALCOBENDAS
Demandante/Apelada: DOÑA Eufrasia
Procurador: ..
Demandado/Apelante: DON Luciano
Procurador: Don Jaime Briones Sanz
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar
Gonzálvez Vicente _________________________________ _/
En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 1234/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:
De una, como apelante, Don Luciano , representado por el Procurador Don Jaime Briones Sanz.
De otra, como apelado, Doña Eufrasia , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo la demanda formulada por DÑA. Eufrasia representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Estrugo Lozano contra D. Luciano representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Sanz debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado en San Agustín de Guadalix (Madrid) el día 12 de junio de 2010, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias: La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá solicitarse por cualquiera de las partes en el procedimiento correspondiente.

La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor del matrimonio a la madre, manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de la hija.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Cambio de centro escolar o de centro de formación especial.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Los progenitores para resolver estas cuestiones deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

3.- El padre podrá estar en compañía de su hija y hasta que cumpla los 18 meses de edad cosa que tendrá lugar en el mes de noviembre de 2015 con el carácter de mínimos, y a falta de otros acuerdos entre los progenitores, conforme al siguiente REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL: - Fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 15 horas hasta las 20 horas cada uno de los días debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hija éste podrá disfrutar de la compañía de la menor el día festivo en igual horario de 15 horas a 20 horas debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

- Dos tardes intersemanales que a falta de acuerdo se desarrollarán los miércoles y viernes a las 18 horas hasta las 20 horas debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

- Los festivos que no coincidan con puentes o fin de semana se repartirán alternativamente entre los progenitores en igual horario de 15 horas a 20 horas debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno caso de corresponderle a éste la visita.

- La menor pasará con el padre el Día del padre y con la madre el Día de la Madre. Si este día la menor no lo corresponde estar con el padre, la madre deberá permitir la estancia de la menor con el padre desde las 15 horas hasta las 20 horas debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

- El día del cumpleaños de la menor será disfrutado por ambos progenitores en la forma que convengan.

En defecto de acuerdo el padre podrá disfrutar de la compañía de la menor ese día desde las 17 horas hasta las 20 horas debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

- El día de Reyes la menor pasará, con el padre, en caso de que no le corresponda disfrutar de la compañía de la menor, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, al menos tres horas que, a falta de otros acuerdos se desarrollan, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Este régimen se mantendrá hasta que la menor cumpla 18 meses de edad. Una vez cumplidos los 18 meses, a partir del 8 de noviembre de 2015 y con la finalidad de garantizar la protección de la menor, su adaptación progresiva y el contacto con su padre se establece el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos con pernocta desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19:30 horas recogiendo y entregando el padre o persona de confianza a la menor en el domicilio materno. Cumplidos los dos años de edad el padre podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos con pernocta desde el viernes que la recogerá el padre o persona de confianza a la salida del centro escolar o en su defecto caso a las 17 horas en el domicilio materno hasta el domingo a las 19:30 horas que la reintegrará el padre o persona de confianza en el domicilio materno.

Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' reconocidos por el calendario escolar que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hija, la menor permanecerán con el padre los días festivos alargándose la estancia en el mismo durante esos días debiendo reintegrarla en el domicilio materno el último día festivo a las 19:30 horas.

Dos tardes intersemanales que a falta de acuerdo se desarrollarán los miércoles y viernes desde las 18 horas hasta las 20 horas debiendo el padre o persona de confianza recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

Las VACACIONES DE NAVIDAD por mitad conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y b) desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares, y debiendo ser recogida y entregada la menor por el padre o persona de su confianza, en el domicilio materno. El día de Reyes el menor pasará, al menos tres horas, con el progenitor que no disfrute de su compañía que, a falta de otros acuerdos se desarrollarán, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. La elección del periodo deberá notificarse al otro de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación.

Las VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA por mitad conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10 horas del primer día vacaciones hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de la actividad escolar o fin de las vacaciones. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de este. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación.

Las VACACIONES DE VERANO dada la edad de la menor, se repartirán por quincenas alternas de los meses de julio y agosto ( desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio: desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 16 de agosto; desde las 20:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto). La madre elegirá las quincenas alternas que prefiere los años pares y el padre los impares. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de este. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, una mes de antelación.

En todos los casos, salvo otros acuerdos de los progenitores, la menor será recogida y entregada en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza.

Los padres deberán facilitar la comunicación de la menor con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de la hija, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ella.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana e intersemanales.

El padre ( o el progenitor no custodio en cada momento) podrá comunicar telefónicamente con la menor todos los días en horario de 19:30 a 20:30 horas, procurando que estas comunicaciones no afecten a las rutinas y horarios de la hija. Ambos deberán facilitar la comunicación del otro con la hija menor.

Para la salida del territorio nacional se requiere consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

4.- En cuanto a la contribución al levantamiento de las cargas familiares y ALIMENTOS en favor de la hija, el padre contribuirá con la cantidad mensual de TRESCIENTOS (300) euros, que se abonará en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otro forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la menor será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios de la hija- educativos ( como son las actividades extraescolares, viajes de estudios, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio... y no lo son la matrícula, ni los libros o el material escolar, ni la ruta, ni los uniformes, ni los gastos de comedor u otros gastos fijos del centro escolar, aunque no sean periódicos, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos (tratamientos de larga duración, intervenciones quirúrgicas...), odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos, (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores , previa notificación al otro de la causa que lo motiva y acuerdo con este, salvo supuestos de urgencia, o, en su defecto, autorización judicial con carácter previo a su desembolso ( salvo urgente necesidad).

5- Se atribuye a la menor y a la madre, bajo cuya custodia queda, el uso y disfrute del DOMICILIO FAMILIAR, SITO EN La CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de San Agustín de Guadalix así como el uso del ajuar doméstico que en ella exista, pudiendo retirar el esposo, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus objetos y enseres de uso personal.

La atribución de la vivienda familiar supone que la usuaria de la misma debe sufragar los gastos derivados de la utilización de la misma, tales como suministro de agua, electricidad, teléfono o comunicad de propietarios ordinaria si procediera.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar conlleva la del ajuar doméstico y mobiliario existente en la misma.

6.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por ambas partes de acuerdo con el porcentaje de propiedad que ostentan en la misma. El 65% de la cuota hipotecaria corresponde a D.

Luciano y el 35% de la cuota hipotecaria a Dña. Eufrasia tal como consta en la certificación del registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix hasta la venta del inmueble o liquidación del régimen económico si procediera.

En cuanto a la contribución a las cargas del matrimonio los gastos de IBI, derramas extraordinarias de la comunidad, seguros y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble serán abonados en la misma proporción.

No ha lugar al resto de pronunciamientos relativos a adjudicación o liquidación de bienes por no ser objeto de este procedimiento pudiendo instar las partes procedimiento de liquidación en caso de proceder.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, remítase Oficio, testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN, que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión, excepto para el Ministerio Público.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte Apelante Don Luciano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Doña Eufrasia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Luciano , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 16 de diciembre de 20154, que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de las partes, disuelve el régimen económico matrimonial, acuerda las medidas en relación con la hija menor, que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sea abonado por ambas partes de acuerdo con el porcentaje de propiedad que ostenten en la misma, El 65% de la cuota del préstamo hipotecario corresponde a don Luciano , y el 35% restante a doña Eufrasia , como consta en el Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix si procediera.

Se impugna únicamente el pronunciamiento relativo a los porcentajes de pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Alega como motivo primero y único del recurso error en la valoración de la prueba infracción del art. 319 en concordancia con el 317.2 de la LEC . Solicita que se dicte sentencia que declara haber lugar al recurso de apelación presentado.

Conferido traslado a la contraparte no formula oposición al recurso.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

Se alega por el recurrente que el crédito hipotecario debe de ser abonado por mitad por los dos titulares, y no conforme a los porcentajes que constan en la sentencia recurrida, insistiendo en que la deuda crediticia con garantía hipotecaria es personal, solidaria e ilimitada.

En la sentencia impugnada, como se ha hecho constar anteriormente, reparte la obligación de abonar el préstamo hipotecario en relación con los coeficientes de propiedad de las partes que constan en la escritura de compraventa; además de hacer atribución de uso del domicilio familiar a la esposa y a la hija menor.

En la demanda de doña Jennifer se solicitaba que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que al tiempo de la demanda ascendía a 723,51 € mensuales, se abone por los dos cónyuges en la proporción respectiva a su participación indivisa sobre dicho inmueble, el esposo en un 65% y la esposa en un 35%.

En la Escritura de Compraventa con subrogación de hipoteca, de 29 de diciembre de 2008, las partes en el presente procedimiento, don Luciano , y doña Eufrasia , compran y adquieren el pleno dominio el primero en el 65% y la ultima el 35% restante de la finca (fs. 54-82), por un precio total de 262.600 €; se hace referencia concreta a los cheques nominativos aportados y que el resto 210.080,00 corresponde al capital dispuesto del crédito que grava la finca, 'deuda que asume personal, solidaria e ilimitadamente la parte compradora ...', la parte compradora asume y acepta los demás compromisos ......se subroga en el total crédito hipotecario que grava la finca...asumiendo la deuda y convirtiéndose en deudora solidaria. En el Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix, (doc. n. 8 de la demanda), queda inscrita la vivienda, con una participación indivisa del 65% de él y del 35% de ella, por el titulo de compra con la subrogación expresada en la escritura (f. 83).

Consta en autos la escritura del préstamo hipotecario otorgada por Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, a favor de don Luciano , y doña Eufrasia , como prestatarios, concedido el préstamo solidariamente a los dos cónyuges, constituyéndose la hipoteca sobre la vivienda que ha sido familiar.

La STS de 28 de marzo de 2013 , y de 5 noviembre 2008 , declaran que el préstamo hipotecario no constituye formalmente una carga del matrimonio, debe de ser abonada por mitad, cuando ambos cónyuges, con régimen económico de sociedad legal de gananciales han suscrito el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, 'La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D, C, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges'. Declarando el TS la siguiente Doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 C'.

La parte recurrente insiste en que hay que distinguir entre los coeficientes de la propiedad para la compra del inmueble, y la asunción de la deuda crediticia con garantía hipotecaria, por subrogación, que es personal, solidaria e ilimitada, por lo que la obligación de pago de la cuota hipotecaria es del 50% y no está en función de la cuota de propiedad de cada una de las partes.

La sentencia ha distribuido el pago de las cuotas de la hipoteca, de conformidad con las cuotas de propiedad de la vivienda; se debe distinguir, las relaciones entre los cónyuges que constituyen el titulo de la propiedad, reflejando el porcentaje en que cada uno de ellos compró la vivienda familiar; y las relaciones adquiridas por ambos al constituir la hipoteca de una parte del coste de la vivienda, con la entidad bancaria, que constituye una deuda de la sociedad legal de gananciales; en consecuencia el porcentaje fijado en la sentencia para el abono del préstamo hipotecario suscrito está conforme con los porcentajes en que ambos, compran y adquieren el pleno dominio la vivienda el primero en el 65% y la ultima el 35% restante de la finca; sin perjuicio de las obligaciones solidarias contraídas por las partes y los derechos que le otorgan a la entidad bancaria, y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si alguna de las partes hubiera abonado en un porcentaje distinto.

En consecuencia el recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

No procede condenar en costas en esta alzada, a tenor de la naturaleza del procedimiento de divorcio, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 391.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luciano , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 1234/14 entre dicho litigante y doña Eufrasia , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1149-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe