Sentencia Civil Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 440/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0182798

Recurso de Apelación 440/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1431/2014

APELANTE: D. Mauricio , D. ª Montserrat Y D. Nicolas

PROCURADOR: D. Javier Fraile Mena

APELADO: BANCO CEISS, S.A.U.

PROCURADOR: D. Francisco José Abajo Abril

SENTENCIA Nº 403/2016

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis. La Ilma. Sra. Magistrada expresada al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1431/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid , seguidos entre partes; de una como demandantes-apelantes, D. Mauricio , D. ª Montserrat Y D. Nicolas , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y de otra, como demandado-apelado,BANCO CEISS, S.A.U.,representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2015, se dictó sentencia número 257/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Montserrat , Mauricio y Nicolas , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Banco CEISS S.A.U., con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de resolución, lo cual se ha cumplido el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia..

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Mauricio y D. ª Montserrat , esta última actuando en su propio nombre y en nombre y representación de su hijo menor Nicolas , interpuso demanda contra BANCO CEISS S.A.U, en ejercicio de acción de nulidad por error invalidante del consentimiento, error obstativo, y violación de normas del ordenamiento jurídico y subsidiaria anulabilidad del contrato formalizado en la orden de compra de 6 títulos de participaciones preferentes del año 2004, con número de orden NUM000 , de la suscripción obligatoria de los bonos y la conversión obligatoria a las acciones del Banco Ceiss SAU, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido, de 6000 €, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada más los interés legales y las costas; subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria y, en su defecto, la reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios en la misma cuantía más los intereses legales y costas.

En apoyo de estas pretensiones adujo, en síntesis, los siguientes hechos: a) Que Banco Ceiss (Banco de Caja España De Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.) es el resultado de sucesivas fusiones de distintas Cajas de Ahorro y que la entidad emisora de las participaciones preferentes fue Caja España de Inversiones, Sociedad de Participaciones Preferentes, S.A.; b) los demandantes, de perfil minorista y conservadores, sin estudios financieros y con nulos conocimientos en materia de inversión, por consejo y asesoramiento de D. Celso , profesional asesor de una sucursal de la demandada, formalizaron el 2 de noviembre de 2009 una orden de compra de 6 participaciones preferentes en el mercado secundario, que fue ejecutada el 10 de noviembre por un valor de 6000 €; c) que el empleado les ofreció el producto como si se tratase de un depósito a plazo, de disponibilidad inmediata y alta rentabilidad, pero ocultando la posibilidad de pérdida total de capital así como la rentabilidad sujeta a beneficios y el vencimiento perpetuo; d) que aun mediando relación de asesoramiento no fueron sometidos al test de idoneidad y el de conveniencia era meramente formal e indiscriminado pues no cumplía los requisitos establecidos; e) que impuesta a Banco CEISS la obligación de recomprar las participaciones preferentes emitidas y dirigida en el mercado primario a inversores de perfil minorista y paralelamente la obligación de los titulares de participaciones preferentes de reinvertir el importe recibido en la suscripción irrevocable de bonos convertibles contingentes en acciones de nueva emisión de Banco CEISS, los demandantes sufrieron una pérdida en el canje por Bonos de 3645 €; f) el Consejo de Administración de Unicaja Banco SAU acordó en julio de 2013 iniciar los trámites para la realización de una oferta dirigida a los titulares de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco CEISS supeditando la aceptación del canje a renunciar a cualquier tipo de reclamación o al inicio de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial en el futuro contra CEISS y/o Banco CEISS y/o Unicaja y/o Unicaja Banco, y que aquellos clientes que mantuvieran los bonos contingentes y convertibles por acciones de Banco CEISS (CoCos) al no acudir al mecanismo de acompañamiento de Unicaja Banco ni a la conversión voluntaria en acciones de Banco CEISS, de 27 de mayo de 2014, se verían nuevamente perjudicados por un canje obligatorio de dichos Bonos por acciones del Banco CEISS. El canje de los productos híbridos por Bonos COCOS del Banco Ceiss vino impuesto y regulado por la Resolución del FROB de 16 de mayo de 2013; g) que ejecutado un posterior canje obligatorio de los Bonos por acciones de Banco Ceiss, le correspondieron 2355 acciones del Banco CEISS con un valor de 578,75 € por lo que la pérdida total asciende a 5411,25 €.

2.- La demandada Banco CEISS interesó la desestimación de la demanda alegando que si bien la demandante era cliente minorista, tenía experiencia inversora previa, que no existió contrato de asesoramiento ni error en la contratación, pues la Caja informó y explicó debidamente el producto que contrataba y sus riesgos, con entrega de la documentación precontractual necesaria para obtener un adecuado conocimiento del mismo, sus características y riesgos, por lo que si hipotéticamente concurriera algún error, éste no sería excusable, y que los demandantes actúan contra sus actos propios pues solo formularon su queja cuando las liquidaciones les resultaron desfavorables.

3.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Su fundamento lo fue que«Del propio contenido de la demanda se desprende que los actores canjearon sus participaciones preferentes por bonos convertibles de Banco CEISS, y, con posterioridad, y de forma voluntaria y en ningún caso obligatoria como se señala en la demanda, procedieron a un nuevo canje de estos bonos por títulos o acciones de Unicaja. Constituye un hecho notorio que este último canje se realizó con intervención notarial, renunciando en el mismo los demandantes a cualquier posterior reclamación judicial contra Banco CEISS, sin que pueda postularse la nulidad de dicha renuncia, pues no se ha practicado prueba alguna en autos tendente a acreditar la concurrencia de algún presupuesto que pudiera justificar dicho vicio, el cual ni siquiera es mencionado en la demanda».

4.- Contra la sentencia los demandantes interpusieron recurso de apelación conformado en un solo motivo por errónea valoración de la prueba.

En su desarrollo argumental sostienen los apelantes que el juez de instancia ha confundido el canje voluntario que ofreció Unicaja a los titulares de Bonos Banco CEISS con el posterior canje que ofreció Banco CEISS a los titulares que no se acogieron al citado canje voluntario.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que estime íntegramente su demanda y declare la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes o las restantes pretensiones formuladas con carácter subsidiario con expresa imposición de costas en ambas instancias a la parte apelada.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso: Error en la valoración de la prueba.

La STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, de esa Sala, declaró que«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial» La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso».

De la aplicación al caso y del análisis de la documental aportada se colige que, efectivamente, el juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba documental aportada pues sustenta su fallo desestimatorio en el hecho de que«los actores canjearon sus participaciones preferentes por bonos convertibles de Banco CEISS, y, con posterioridad(...) procedieron a un nuevo canje de estos bonos por títulos o acciones de Unicaja»,siendo hecho notorio el que este último canje se realizó con intervención notarial, renunciando en el mismo los demandantes a cualquier posterior reclamación judicial contra Banco CEISS.

Pero ni de la demanda ni de la documentación acompañada a la misma se desprende que los demandantes canjearan los bonos convertibles de Banco CEISS por títulos o acciones de Unicaja, únicas que quedaban sometidas a previa renuncia a cualquier reclamación judicial; por el contrario, lo que se desprende de la demanda es que los demandantes canjearon los bonos convertibles por acciones del Banco CEISS. Así resulta del encabezamiento de la misma demanda y así se relata en el hecho décimoquinto (folio 27) en el que se afirma que «la perdida para mis representados en el canje por bonos ascendió a 3645 €, irrisoria con la perdida que sufren actualmente con el canje obligatorio de estos bonos a acciones del Banco CEISS»; y décimosexto de la demanda (folio 29) en el que relata que «nuevamente los preferentistas y obligacionistas se ven inmersos en un proceso de canje obligatorio que les lleva a un producto financiero indeseado, en este caso, acciones de Banco CEISS (...) Así pues a mis mandantes les corresponden 2.355 acciones del Banco CEISS, con un valor de 585,75€». Y así también se desprende de los documentos acompañados a la misma y, en particular, de las comunicaciones de 27 de mayo y 26 de junio de 2014 (doc.8 demanda) sobre la conversión de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco CEISS por acciones de Banco CEISS de la que merece extractar lo siguiente:«Conversión anticipada obligatoria total bonos B. CEISS (ES0313111025).La resolución del FROB de 16 de mayo de 2013, establece, entre otros, un supuesto de conversión anticipada total por 'evento regulatorio'.Como consecuencia del mismo, los bonos necesaria y contingentemente convertibles Banco CEISS serán convertidos en acciones Banco CEISS en la relación de una acción por cada bono en cartera.Tanto los bonos a convertir obligatoriamente como las acciones entregadas no están admitidos a cotización.La entrega de las acciones está prevista para la primera quincena de julio de 2014. Esta operación es obligatoria por lo que no requiere su contestación», y la posterior constancia del alta de acciones de Banco CEISS por canje de fecha 26 de julio de 2014, según resulta del extracto de cuenta de valores incorporada como documento nº 9 de la demanda.

El motivo se estima.

TERCERO.- La estimación del motivo del recurso determina el análisis de las pretensiones esgrimidas en la demanda, a la luz de la prueba documental e interrogatorio de D. ª Montserrat , únicas prueba practicadas en la instancia y de las que resulta lo siguiente:

1.-De la existencia de relación de asesoramiento.

Sostiene la parte demandante la existencia de relación de asesoramiento, que niega la demandada alegando que el asesoramiento tiene que ser por escrito.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Pues bien, de la única prueba practicada, interrogatorio de D. ª Montserrat , se colige que la parte demandante suscribió las participaciones preferentes como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por D. Celso (a veces se refiere a él como D. Jacobo ), director de la sucursal 0496 de Caja España, cuya declaración en juicio y a petición de la actora no ha sido posible por su falta de localización, lo que ha de ser valorado conforme a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria contemplados en el art. 217 LEC .

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones (Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 ).

2.-Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la parte demandante.

Como resulta de la contestación, pues es reconocido por la demandada, esta clasificó a la parte demandante como cliente 'minorista',que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume«la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa»(art. 79 bis.3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que la demandante tuviera dinero invertido en otros productos financieros, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la num. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, la falta de aportación del test de conveniencia, que la demandante predica formal e indiscriminado, impide valorar adecuadamente si su resultado acredita que la actora dispusiera de conocimientos financieros o si, como alega el demandante, fue hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis.7 citado). No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo (participaciones preferentes), por lo que el test debía profundizar en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, y en sus condiciones subjetivas o personales.

Sobre esta cuestión el informe final de 27 de junio de 2013 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que se acompaña como documento nº 12 de la demanda concluye que «no ha quedado acreditado que la entidad reclamada hubiese procedido a recabar información sobres sus conocimientos y experiencia inversora con anterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes objeto de reclamación».

3.-Incumplimiento de obligaciones de información contractual.

Opuso la demandada que en la documentación aportada constaban las características del producto, su carácter perpetuo, complejo y sus riesgos; sin embargo, de la documentación aportada se evidencia que la suministrada fue notoriamente insuficiente, dada la naturaleza del producto.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma, teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después dela Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . Lapropia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

De la anterior legislación y doctrina se sigue que Caja España incumplió sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de la actora a quien la propia entidad calificó como minorista y de perfil muy conservador. Y como tal le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores lo que permite concluir que de los documentos firmados no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia así como el test de idoneidad y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor.

4.-Sobre la excusabilidad del error.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista no recibió la información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. Por estas razones, en relación con este producto complejo, Caja España no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que los demandante mayores de edad no reunían las condiciones precisas para la suscripción del contrato sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. En otro orden, la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que:«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

5.-En otro orden de cosas, tampoco cabe apreciar la vulneración de la doctrina de los actos propioscuya apreciación exige la realización de actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. Las SSTS de 3 de diciembre de 2013 , 21 de julio de 2011 reafirman la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea,

6.-De la nulidad del contrato y sus efectos.

Todo lo anterior lleva a colegir la estimación del recurso declarando la nulidad de la orden de suscripción de 6 títulos de participaciones preferentes del año 2004 de Caja España, con número de orden de NUM000 , por un nominal total de 6.000 €, así como de la suscripción obligatoria de los bonos y posterior conversión de acciones de Banco CEISS SAU, por error invalidante del consentimiento, con imposición de costas al demandado en aplicación del art. 394 LEC .

Como ha puesto de manifiesto la STS 852/2008, de 24 de septiembre , «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)».

Especialmente, en el caso de intereses en supuesto de nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes, ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente esta Sala. Así la sentencia de 10 de julio de 2015 y 15 de julio de 2016, rollo de apelación 704/2016 :«Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse los intereses legales por la parte apelada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, si bien con la obligación por la parte apelante de abonar asimismo los intereses legales de los importes remuneratorios entregados por la entidad financiera desde la fecha de su percepción, como consecuencia ipso iure».

Lo que antecede determina en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, que haya de condenarse a la demandada a la restitución de 6.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, con la obligación de los demandantes de restituir el importe de los rendimientos obtenidos más los intereses legales de los mismos desde su percepción y las 2355 acciones de Banco CEISS fruto de la conversión.

CUARTO.- Costas de esta alzada.

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

Las costas de la primera instancia se impondrán al demandado en aplicación del art.394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Mauricio , D. ª Montserrat y D. Nicolas , contra la sentencia número 257/2015 dictada el día 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 61 de Madrid, en su procedimiento de juicio verbal número 1431/2014.

2º)REVOCARla citada resolución, dictando otra por la queESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Mauricio , D. ª Montserrat y D. Nicolas , contra BANCO CEISS, S.A.U., declaro la nulidad de la orden de suscripción de 6 títulos de participaciones preferentes de Caja España, con número de orden NUM000 y nominal de 6.000 €, así como la posterior adquisición de Bonos convertibles de Banco CEISS SAU y de 2.355 acciones de Banco CEISS, S.A.U., condenando a la demandada a la devolución del capital invertido más sus intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir la actora los rendimientos de cualquier clase que haya percibido con sus intereses, más los 2.355 títulos por los que han sido canjeados, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.

3º)No se hace expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición deberá realizarse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a