Sentencia Civil Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 169/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA,sede Vigo

SENTENCIA: 00403/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

EO

N.I.G. 36057 42 1 2010 0008978

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001211 /2014

Recurrente: Marí Jose

Procurador: CELSA MUÑOZ LEIRA

Abogado: DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cirilo

Procurador: SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Abogado: CARMEN FATIMA BUJAN PEREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 403

En Vigo, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 1.211/2014 procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 12 de los de Vigo (Juzgado de Familia), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación169/2016,en los que aparece como parteapelante: la demandada DOÑA Marí Jose , representada por la Procuradora doña Celsa Muñoz Leira y bajo la dirección del Letrado don Daniel Ramón Formoso Vérez; y, como parteapelada: el demandante D. Cirilo , representado por la Procuradora doña Silvia Claudia Domínguez Domínguez, con la dirección de la Letrada doña Carmen Fátima Buján Pérez. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cirilo frente a Dª. Marí Jose debo modificar la sentencia de fecha 30.07.2010 dictada por este juzgado en los Autos de Divorcio 631/2010 en los siguientes extremos:-

1º La pensión de alimentos a cargo de D. Cirilo a favor de sus hijas queda reducida a la cuantía de 200 euros mensuales siendo actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria a tal efecto fijada por la madre.

2º.- Régimen de visitas intersemanal: el Sr. Cirilo podrá disfrutar de la compañía de sus hijas dos tardes a la semana, los lunes y viernes, de modo que la tarde del lunes podrá recoger a la hija pequeña( Mariola ) en el colegio y la reintegrará al domicilio materno a las 20 horas; la tarde del viernes podrá recoger a las dos niñas en el colegio y las reintegraría al domicilio materno a las 20 horas salvo los viernes que se correspondan con el fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, en cuyo caso el reintegro de las menores será a las 20 horas del domingo.

3º.- Las vacaciones de carnaval, serán disfrutadas íntegramente por cada progenitor por años alternos, que en defecto de acuerdo comenzará la madre, con mantenimiento del resto de las medidas acordadas en la referida sentencia de 30.07.2010, sin declaración expresa en cuanto a las costas procesales causadas.'

Segundo.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Marí Jose , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de la parte contraria como por el MINISTERIO FISCAL

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 14 de julio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.-La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

Primero.- Régimen de visitas intersemanal.

La sentencia de instancia, en este extremo, señala: 'El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas dos tardes a la semana, los lunes y viernes, de modo que la tarde del lunes podrá recoger a la hija pequeña ( Mariola ) en el colegio y la reintegrará al domicilio materno a las 20 horas; la tarde del viernes podrá recoger a las dos niñas en el colegio y las reintegrará al domicilio materno a l s 20 horas, salvo los viernes que se correspondan con el fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, en cuyo caso el reintegro de las menores será a las 20 horas del domingo'.

La recurrente estima, en relación con tal pronunciamiento, que existe error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 92 del Código Civil .

La impugnación resulta, de un lado, absolutamente sorpresiva, por cuanto en la contestación a la demanda, la ahora recurrente, no se opuso al establecimiento de un régimen de visitas que incluyere la comunicación dos días a la semana del progenitor no custodio y las hijas, y de otro lado, absolutamente infundada, porque el motivo o razón de la impugnación no es otro que la posible alteración o interferencia del régimen de estudios y actividades de las menores y no se acierta a descubrir en que puede verse alterado tal régimen por el hecho de que sea el padre, quien durante la comunicación intersemanal que corresponda, acompañe a las hijas a las clases complementarias o a las actividades que coincidan con el horario de la comunicación y las recoja a la salida.

Por consiguiente, debe decaer este primer motivo impugnatorio.

Segundo.-Pensión de alimentos.

La sentencia de 30 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 631/2010, declaraba homologada la propuesta de convenio regulador aportado por las partes (D.ª Marí Jose y D. Cirilo ) de fecha 30 de julio de 2010. Y la Estipulación Quinta de dicho convenio, en sede de pensiones alimenticias, establecía: 'Obligación del padre de entregar mensualmente a la madre, en concepto de alimentos para los hijos, la cantidad de 250 euros (a razón de 125 euros para cada una de las menores). Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente titularidad de la madre en la entidad Caixanova núm. NUM000 . Dichas cantidades se incrementarán anualmente, cada mes de julio, de conformidad con las alteraciones que experimente el índice oficial de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya , utilizándose como mes de referencia el del IPC del mes de mayo de cada año, publicado en el mes de junio'.

En la demanda, el actor solicita la reducción el importe de la pensión, alegando que su situación económica ha variado sustancialmente, ya que sus ingresos mensuales han disminuido en los últimos años.

El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la reglarebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento. Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso presente, al objeto de acreditar esa sedicente disminución de ingresos, el actor aporta declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En nuestra sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014 , se exponía: 'En relación con la prueba documental aportada a los autos, consistente en las declaraciones del IRPF, hemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2014 que 'estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona.' Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2009 , en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Se sigue afirmando que ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. Concluye que en tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.' Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007 , ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...'.

Pues bien, de acuerdo con la expuesto, las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas que aporta el demandante, acreditan - las que incorporan la impresión mecánica bancaria - que el interesado ha presentado a la Agencia Tributaria, su declaración, pero en manera alguna que los datos en ella consignados son auténticos y veraces. En consecuencia, la falta de otra actividad probatoria al respecto, llevaría a la existencia de dudas razonables sobre un hecho constitutivo de la pretensión (reducción de ingresos) y la aplicación de la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Más en cualquier caso, la alteración debe ser sustancial, de suerte que no toda reducción de ingresos ha de conducir necesariamente a una rebaja del auxilio económico para cargas familiares y alimentos que se vienen prestando a los hijos. Se hace necesario que la disminución afecte al volumen de ingresos del obligado, de modo trascendente o relevante. Y, en el caso presente, a tenor de las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los años 2010 (coincidente con la fecha del convenio en que se fija el importe de las pensiones) y 2013 (fecha del ejercicio anterior más próximo a la presentación de la demanda), se observa que en tanto en el año 2010 el interesado declara 3.185,82 euros como rendimientos netos del trabajo, en el año 2013 declara 2.889,74 euros en el mismo concepto. Tal diferencia anual (296 euros, aproximadamente), no puede considerarse sustancial y susceptible de justificar la reducción solicitada.

Tercero.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de D.ª Marí Jose , contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma, en el sentido de suprimir el pronunciamiento de reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre, manteniéndose la que venía abonando al tiempo de deducir la demanda. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.