Sentencia Civil Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1375/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001375/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.403/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera

En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 125/2014, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PATERNA, entre partes, de una como parte demandante-apelada, D/Dª. Guadalupe representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARMEN MIRALLES PIQUERES y defendido por el Letrado/a D. ALEJANDRO JOSE OLMOS SANCHEZ y de otra como parte demandada-apelante, D. Rafael, representado por la Procuradora Dª. Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL ADELANTADO GARCIA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (Violencia).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PATERNA, en fecha veintidós de junio de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contra ído entre Guadalupe y Rafael con todos los efectos legales derivados del mismo y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª.- Se atribuye el domicilio que fuera conyugal sito en Burjassot, en la CALLE000 NUM000 escalera DIRECCION000 puerta NUM001, así como el disfrute del ajuar doméstico a la madre Guadalupe.

2ª.- Fijar y otorgar a la madre Guadalupe el régimen de guarda y custodia de los menores Jose Augusto y Carlos Francisco, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º Se establece el siguiente régimen de visitas del padre como progenitor no custodio:

Fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta su reintegración en el colegio los lunes o entrega equivalente a la madre en el domicilio a las 9 horas y dos días de visitas intersemanal desde las 17 horas hasta las 20 horas, siendo uno de ellos el día de libranza y el otro el que decida el padre teniendo en cuenta su trabajo pero siendo un día fijo a la semana. Se elegirá el día por el padre teniendo en cuenta su día de libranza anualmente debiendo comunicarlo en el mes de enero de cada año.

Para ambos menores se fijaran los períodos de vacaciones no escolares por mitad y conjuntamente, si bien en verano serán por quincenas como máximo, desde la terminación del colegio a quince de julio, procurando ponerse de acuerdo los padres y en caso de discrepancia elegirá el padre los años impares y la madre los pares. El día del padre y de la madre los hijos permanecerán durante todo el día con el correspondiente progenitor, y el día de los cumpleaños de los menores permanecerán con el cónyuge que no le corresponda la visita, 3 horas.

3ª.- Rafael contribuirá, como prestación por alimentos para cada uno de sus hijos en la cantidad de 250 euros, lo que hace un total de 500 euros por los dos. Suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios considerando tales los médicos y farmacéuticos ópticos, y ontológicos que no tengan cobertura en la seguridad social y los gastos escolares de matrícula y libros se abonarán por mitad cada uno de los cónyuges, y los no necesarios se abonarán también a partes iguales por los progenitores debiendo existir el previo acuerdo de los mismos sobre el referido gasto en el caso de los segundos.

Los cónyuges asumirán conjuntamente y por mitad el pago del préstamo hipotecario con el que se encuentra gravada la vivienda.

4º No ha lugar a fijar pensión compensatoria para la demandante Guadalupe.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7 de marzo de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigan tes, y dispuso la custodia materna sobre los dos hijos comunes, nacidos en fechas NUM002.2007 y NUM003.2013, con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor que incluía dos intersemanales sin pernocta, atribuyó el uso del domicilio familiar a la progenitora y dispuso una pensión de alimentos de 250 € por cada hijo y pago de los gastos extraordinarios por mitad, incluyendo los gastos escolares de matrícula y libros, y que el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda fuese abonado por mitad, no estableciendo pensión compensatoria para la esposa

SEGUNDO.-Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado por disconformidad con lo resuelto sobre custodia de los hijos, invocando lo dispuesto en la ley 5/2011 y el informe pericial que se emitió a su instancia, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida sobre los hijos. Subsidiariamente pretende que la pensión de alimentos quede reducida a 155 € mensuales por cada hijo y que los gastos de matrícula y libros escolares queden comprendidos dentro de la pensión de alimentos, solicitando también que se fije una compensación por perdida de uso de la vivienda familiar de 400 € mensuales.

Respecto de la primera pretensión, la sentencia recurrida, partiendo de lo dispuesto en la Ley 5/2011 de 1 de abril y de la prioridad que concede al régimen de custodia compartida, estimó, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que en el caso de autos el régimen mas adecuado para los menores era la custodia materna, atendida la falta de entendimiento y comunicación de los progenitores, ademas de la existencia de una orden de prohibición de aproximación y comunicación de los menores con el progenitor durante periodos anteriores al procedimiento, la edad del hijo menor, el trabajo del progenitor y la sentencia condenatoria de este.

Para resolver el recurso ha de partirse de que el art. 5.6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril dispone 'Excepcionalmente, tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género'. En el art. 92.7 del Código Civil se dispone 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que conviven con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

El TS ha declarado en sentencia de 4 de febrero de 2016 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil...'.

En el presente caso el esposo ha sido condenado por sentencia dictada el 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal Nº 17 de Valencia (después de iniciado el procedimiento de divorcio) por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de diez meses de prisión y accesorias, sentencia en la que se impuso la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la esposa, su lugar de trabajo domicilio, o cualquier lugar frecuentado y comunicar con ella de cualquier forma durante dos años. En dicha sentencia se declara probado que el día 24.5.2014 el acusado Rafael, encontrándose en el domicilio familiar, inició una discusión con su esposa Guadalupe en el curso de la cual la agarró por los brazos, la zarandeó y la lanzó contra la nevera, causándole lesiones que precisaron de una primera asistencia facultativa y que se concretaron en contusión occipital y erosiones y contusiones en brazos, lesiones que tardaron en curar entre cuatro y ocho días no impeditivos'. No consta que el demandante haya mostrado arrepentimiento por tal conducta, limitándose a reprochar a la esposa en su escrito de recurso de apelación que interpusiese la denuncia.

La condena del esposo por un delito de violencia doméstica o de género atendidos también los hechos cometidos ha de tener una inevitable repercusión al concurrir el supuesto legal para la exclusión de la custodia compartida, pues como se indica por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, con referencia a hechos de mucha menor gravedad que los cometidos por el demandado en el presente procedimiento, se trata de 'hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada'.

Por lo tanto, se cumplen los presupuestos de la norma para que no se acuerde la custodia compartida lo que debe llevar a la desestimación del primer motivo del recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación. Ademas, la prohibición de comunicación entre los progenitores impediría en la practica que tal sistema de custodia pudiera llevarse a cabo

TERCERO.-Se alega también por el recurrente que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado expresamente sobre la compensación por la pérdida de uso de la vivienda (común de los litigantes), que había solicitado expresamente en su demanda reconvencional en cuantía de 400 € mensuales que se alegaba era un precio ordinario de alquileres similares en la zona.

Atendido lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia ha de entenderse que la Juzgadora tomó en consideración la compensación por dicha privación de uso a la hora de fijar la pensión de alimentos para los hijos en 250 € por cada uno de ellos, pues hace referencia a la privación de dicho uso en cuanto el esposo habrá de proceder a alquilar una vivienda al haberse atribuido el uso del domicilio a la madre si bien no se determinó, como se debía, la cantidad procedente por la compensación por la privación de uso, atendidas todas las circunstancias concurrentes conforme a lo previsto en el art. 6.1 de la Ley 5/2011

Debe tenerse en cuenta que, como se ha indicado en la STSJ Comunidad Valenciana de 15 de diciembre de 2012, con referencia a la regulación contenida en el art. 6.1 de la Ley 5/2011 'La cuestión a resolver es si el derecho a la compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda privativa es autónomo de la pensión de alimentos o, por el contra rio, debe contemplarse por los progenitores cuando se conviene aquella, de la que forma parte, según criterio de la sentencia recurrida. El apartado 1 establece que 'Tal compensación podrá ser computada en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quién tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'... este tribunal considera que esa compensación no puede ser necesariamente desvincularse de la pensión de alimentos, de la que forma parte la necesidad de vivienda, de ahí que no es admisible su ejercicio autónomo y causalmente desvinculado del conjunto de necesidades de los hijos menores pues, de lo contra rio, podría provocarse un desequilibrio entre las obligaciones de los progenitores para con sus hijos menores y en particular sobre el progenitor al que se le atribuye la custodia de los menores con incidencia en su bienestar'.

En el presente caso, se indicó en la sentencia que los ingresos que declaró el progenitor (trabajador autónomo) a efectos de la declaración de la renta, de 9.257 € en el año 2013, no cuadraban con el hecho de que sus ingresos eran los únicos y mantuviese a la familia el solo incluido el pago de prestamos, resultando un nivel de gastos (con los correspondientes ingresos) muy superior de los extractos de la cuenta de Ibercaja aportados a autos, teniendo en cuenta que en la misma no se abonaban gastos importantes como los de alimentación, vestido, ocio etc..siendo el importe mensual solo de los prestamos abonados de (515 + 263) 778 € mensuales. Por otra parte la contra tación de Letrado y Procurador de libre elección y de la provisión de fondos de 2.000 € para la practica de la pericial psicológica efectuados por el demandado son indicativos de un nivel de ingresos muy superior al indicado y al que resulta de la declaración de la renta.

La esposa carece de ingresos y únicamente ha percibido una renta activa de inserción en cuantía de 426 € durante el periodo comprendido entre el 30.5.3014 y el 29.l4.2015 como víctima de violencia de género.

Además, el progenitor asumió el pago de la pensión de alimentos en cuantía de 250 € mensuales por hijo voluntariamente, lo que es indicativo de que podía asumir dicho gasto. En consecuencia, se estima adecuado fijar una compensación por vivienda de 50 € mensuales, atendidas las circunstancias mencionadas y, sobre todo, la carencia de ingresos de la progenitora, mientras que las pensiones de alimentos deben fijarse en 275 € mensuales, atendido que la hija (ya ha de entenderse el hijo mas adelante) tiene gastos de educación (colegio) que suponen unos 68 € mensuales ademas de la cuota por AMPA y libros y material escolar por lo que, efectuada la compensación correspondiente, resulta una cuantía de la pensión de 250 € por hijo.

CUARTO.-El ultimo motivo del recurso se refiere a la regulación de los gastos extraordinarios, habiéndose dispuesto en la sentencia que los gastos escolares de matrícula y libros se abonarían como gastos extraordinarios por partes iguales. Pretende el recurrente que los mencionados gastos no se consideren como extraordinarios, dado que tienen la condición de ordinarios y deben entenderse cubiertos con la pensión de alimentos, pretensión a la que debe accederse, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, siguiendo la posición que esta Sala viene manteniendo sobre el particular.

QUINTO.-En materia de costas y aun cuando es estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Paterna en fecha 22 de junio de 2015 dictada en juicio de divorcio nº 125/2014, disponiendo:

Primero.-Se fija en 50 € mensuales la compensación por privación del uso de la vivienda común al recurrente y en 275 € mensuales la pensión de alimentos de cada uno de los hijos, quedando la cuantía de ésta, efectuada la compensación correspondiente, en 250 € mensuales, manteniendo el resto de disposiciones que se contienen en la sentencia respecto a la forma de pago y actualización.

Segundo.-Se excluyen de los gastos extraordinarios los gastos escolares de matrícula y libros, manteniendo el resto de disposiciones respecto a los mismos contenidas en el fallo de la sentencia recurrida.

Tercero.-Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no resulten afectadas por lo aquí dispuesto.

Cuarto.-No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.