Sentencia CIVIL Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 880/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTÈNCIA N. 403/2017

Secció Catorze

Rotllo núm. 880/2015

Il lustres senyors magistrats:

RAMÓN VIDAL CAROU

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

MONTSERRAT SAL SAL

Barcelona, 28 de juliol de 2017

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº880/2015 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 12/2014- B pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Martorell a instancia de la Sra. Noelia contra CATALUNYA BANC, SA, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada l'u de juny de 2015 pel magistrat de l'expressat Jutjat.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada por Noelia contra CATALUNYA BANC, S.A., imponiendo a aquella el pago de las costas procesales.

SEGON.- La part actora hi va interposar recurs d'apel lació, al qual, admès a tràmit, la part demandada va formular oposició. Les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 8 de juny de 2015.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA.

Fundamentos

PRIMER.- Antecedents i objecte del recurs.

L'objecte del plet és la compra per l'actora Noelia el 4 de març de 2009 de 9 títols del producte financer Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited a l'oficina 0301 - Esparraguera de l'entitat d'estalvis, pel preu de 9.000 €. L'actora va percebre 357,19 € en rendiments fins que l'any 2013, arran de la fallida de l'entitat i la resolució del FROB de 7 de juny de 2013, va haver de bescanviar obligatòriament els títols per accions de la nova entitat Catalunya Banc, SA.

El 9 de gener de 2014 Noelia va presentar demanda de judici ordinari contra Catalunya Banc, SA, exercitant l'acció de nul litat contractual per error en el consentiment i alternativament l'acció de resolució del contracte amb reclamació de danys i perjudicis.

La Sentència d'instància va desestimar ambdues accions exercitades al no haver quedat acreditats els fets constitutius de la demanda per no haver proposat la part actora la testifical de la filla de l'actora, Bibiana , que fou la persona que va concertar el contracte de subscripció de les participacions preferents amb la demandada.

El recurs d'apel lació de la part actora sosté l'existència del vici del consentiment determinant de la nul litat del contracte. La demandada s'hi oposa.

SEGON.- La legitimació activa de l'actora Noelia .

La legitimació activa de la Sra. Noelia per a exercitar les dues accions de la demanda com compradora i titular de les participacions preferents no és controvertida, malgrat que ha quedat acreditat que qui tractava amb els empleats de Caixa Catalunya i anava a l'oficina de l'entitat era la seva filla Bibiana , que fou també qui va signar l'ordre de compra, el contracte de custòdia i administració de valors i va realitzar el test de conveniència.

TERCER.- La condició de minoristes de l'actora i la seva filla.

Caixa Catalunya va reconèixer a l'actora la condició de clienta minorista en un document que li va lliurar el mateix dia de formalització de l'ordre de compra de les participacions preferents, el 4 de març de 2009 (document 8 de la demanda).

Quant a la filla Bibiana , com que la part demandada no ha al legat que no fos minorista, ni aquesta qualitat tampoc no es desprèn del resultat de les testificals dels dos empleats de Caixa Catalunya, Sr. Santiago i Sra. Pura -l'any 2009 subdirector i directora respectivament de l'oficina 0301 de l'entitat-, concloem que també ho era.

Ambdues, mare i filla, amb un perfil conservador pel que fa als estalvis de la primera.

Conforme a l' art. 78 bis de la LMV (Llei 24/1988 ), en la seva redacció vigent a la data de la compra litigiosa, els clients minoristes són aquells als quals, al contrari que els professionals, no se'ls presumeix l'experiència, coneixements i qualificació necessària per a prendre les seves pròpies decisions d'inversió i valorar correctament els seus riscos. Per aquesta raó, el client minorista és objecte d'una especial protecció en la legislació del mercat de valors.

QUART.- Les participacions preferents.

Són uns valors emesos per una societat que no confereixen participació en el seu capital no dret de vot, amb vocació de perpetuïtat i la rendibilitat de les quals no està garantida. El Banc d'Espanya les defineix com un instrument financer, emès per una societat, que no atorga drets polítics a l'inversor, ofereix una retribució fixa (condicionada a l'obtenció de beneficis), la duració de les quals és perpètua, tot i que l'emissor acostuma a reservar-se el dret a amortitzar-les a partir dels cinc anys, prèvia autorització del supervisor. És un producte financer complex i de risc elevat, que pot ser rendible però també pot generar pèrdues en el capital invertit. Per aquesta raó estan subjectes a la normativa MiFID, trasplantada al dret intern espanyol per la Llei 47/2007, de 19 de desembre, que va modificar la LMV, i el Real Decret 217/2008, de 15 de febrer.

CINQUÈ.- L'assessorament financer en la inversió efectuat per Caixa Catalunya a l'actora.

Com estableix la STJUE de 30 de maig de 2013 (assumpte 604/2011), la qüestió de si un servei d'inversió constitueix o no un assessorament en matèria d'inversió no depèn de la naturalesa de l'instrument financer en què consisteix, sinó de la forma en la qual aquest últim es ofert al client o possible client. En aquest sentit, l' art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE defineix el servei d'assessorament en matèria d'inversió com la prestació de recomanacions personalitzades a un client, sigui a petició d'aquest o per iniciativa de l'empresa d'inversió, amb respecte a una o més operacions relatives a instruments financers. L' art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclareix que per recomanació personal s'entendrà una recomanació realitzada a una persona en la seva qualitat d'inversor o possible inversor que es presenti com convenient per a ella o es basi en una consideració de les seves circumstàncies personals. En aquest mateix sentit, l'art. 63 bis g) de la LMV.

Puntualitza la STS 489/2015, de 16 de setembre , que perquè existeixi assessorament financer no és requisit imprescindible l'existència d'un contracte 'ad hoc' per a la prestació d'aital assessorament, sinó que n'hi ha prou que la iniciativa de la inversió sorgeixi de l'empresa d'inversió, que sigui aquesta la que ofereixi el producte al client, recomanant-li la seva adquisició.

I afegeix la STS 677/2016, de 16 de novembre :

Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

En el present cas, tot i que formalment la relació contractual que vinculava a les parts era un contracte de custòdia i administració de valors (document 1 de la demanda), el cert és que del resultat de les testificals dels dos empleats de Caixa Catalunya es desprèn que fou l'entitat la que va oferir les participacions preferents a l'actora. Amb més motiu, és un fet notori acreditat en incomptables plets que els empleats de les oficines de Caixa Catalunya actuaven de manera proactiva oferint els productes inversors de l'entitat als clients minoristes.

Així doncs, amb base a la normativa legal i la jurisprudència que la desenvolupa que hem reproduït més amunt, tenim per acreditat que Caixa Catalunya va assessorar financerament l'actora en la seva inversió. Assessorament que, val a dir, fou determinant per a l'adquisició per la Sra. Noelia del producte litigiós

SISÈ.- La càrrega de la prova.

A) La jurisprudència és pacífica en el sentit que pesa sobre l'entitat financera la càrrega de la prova d'haver facilitat la informació al client minorista sobre les característiques i els riscos del producte d'inversió adquirit per aquest, i alhora d'haver recavat d'aquest informació sobre els seus coneixements i experiència inversors del client, la seva situació financera i els seus objectius d'inversió.

Tot i que Caixa Catalunya va efectuar a l'actora el test de conveniència a l'actora (això sí, mitjançant la seva filla, que és qui va signar el document), el cert és que el test es va efectuar el mateix dia de la firma de l'ordre de compra, amb la qual cosa no es pot afirmar que Caixa Catalunya complís amb el requisit establert també per la jurisprudència en el sentit que la inversió s'ha de donar amb 'antelació suficient'. D'altra banda, Caixa Catalunya no va efectuar a l'actora el test d'idoneïtat al qual també estava obligada en virtut de l'art. 79 bis 6 de la LMV, per haver-li prestat un servei d'assessorament de la inversió.

No compartim la rellevància que la Sentència d'instància dóna a la manca de la testifical de la filla de l'actora per no tenir per acreditats l'incompliment per part de la demandada de les seves obligacions legals d'informació, atès que: 1.- la filla era també minorista com l'actora (com hem conclòs en el fonament de dret Tercer); 2.- amb el resultat de la prova practicada, consistent en la documental aportada per ambdues parts i les testificals del subdirector i la directora de l'oficina de Caixa Catalunya, no ha quedat prou acreditat l'abast de la informació sobre les característiques i els riscos de les participacions preferents que els empleats de l'entitat demandada van facilitar a la filla de l'actora, amb antelació suficient a la subscripció del producte; 3.- la càrrega de la prova sobre la informació pesava sobre la part demandada; i 4.- amb més motiu, la part demandada tenia una semblant disponibilitat i facilitat probatòria que la part actora per a proposar la filla com testimoni.

En definitiva, doncs, concloem que la informació no es va donar ni tampoc demanar en la forma i extensió establerta a la normativa MiFID, singularment pel que fa a la informació subministrada sobre les característiques i els riscos del producte.

B) La jurisprudència també és pacífica que la càrrega de la prova de l'error vici pesa sobre qui l'al lega. Tanmateix, aquesta mateixa jurisprudència indica que la manca d'informació suficient provoca que s'hagi de presumir l'error en el consentiment prestat pel minorista, així com que l'error sigui excusable.

En conseqüència, tenim per acreditat que l'actora va comprar el producte amb el seu consentiment viciat per error i que aquest fou excusable.

SETÈ.- Conclusió.

Estimem íntegrament el recurs.

VUITÈ.- Les costes de primera instància.

L'escrit de Caixa Catalunya d'oposició al recurs al lega l'existència de seriosos dubtes sobre la confirmació tàcita i extinció de l'acció de nul litat que segons ella justificarien que malgrat l'estimació de la demanda no se l'imposés el pagament de les costes de primera instància.

El desestima aquesta al legació de la part demandada/apel lada perquè la Sala no aprecia els dubtes de dret invocats, més tenint en compte que en el cas litigiós, en contra del que sol ser habitual, la part actora no va vendre les accions de Catalunya Banc al FGD, sinó que les ha conservat en el seu poder.

NOVÈ.- Les costes d'aquesta alçada.

D'acord amb l' art. 398.2 de la LEC , atesa l'estimació del recurs no pertoca imposar a cap dels litigants el pagament de les costes de l'apel lació.

Fallo

1.- Estimant el recurs d'apel lació interposat per la Sra. Noelia contra la Sentència dictada l'u de juny de 2015 pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Martorell, la revoquem i deixem sense efecte i, en el seu lloc, amb estimació de la demanda: 1.- declarem nul per vici en el consentiment el contracte de subscripció de participacions preferents celebrat el 4 de març de 2009 pel valor de 9.000 euros; 2.- condemnem CATALUNYA BANC, SA, a pagar a la actora els 9.000 euros de la inversió més els interessos legals produïts des del 4 de març de 2009, amb devolució de l'actora a la demandada dels 357,19 euros de rendiments més els interessos legals produïts des de la data de cada pagament; i 3.- imposem a la part demandada el pagament de les costes de primera instància.

2.- No imposem a cap de les parts el pagament de les costes d'aquesta alçada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.