Sentencia CIVIL Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 153/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00403/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09903 41 1 2013 0000857
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2013
RECURRENTE : Lorenzo
Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado/a : MARIA YOLANDA VIZCARRA RAMOS
RECURRIDO/A : Romualdo , Teresa
Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado/a : LOURDES MANRIQUE MARTINEZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , Presidente, don Francisco Javier Carranza Cantera
y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 403
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 153/2017,
dimanante del Juicio Ordinario 344/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villarcayo,
sobre retracto, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de julio de 2016 , en los que
aparece como parte apelante, DON Lorenzo , representado por el Procurador de los tribunales, don Antonio
Infante Otamendi, asistido por el Abogado doña María Yolanda Vizcarrra Ramos; y, como parte apelada, DON
Romualdo y DOÑA Teresa , representados por el Procurador de los tribunales, doña Margarita Robles

Santos, asistido por el Abogado doña Lourdes Manrique Martínez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don
José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. INFANTE OTAMENDI, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra D. Romualdo y Dª. Teresa representados por la Procuradora Sra . ROBLES SANTOS, absolviendo a los demandados de los pedimentos obrados en su contra , con expresa condena en costas a la parte actora. .

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Sr. Teresa , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia dentro del plazo que le fue concedido, dando traslado de la impugnación a la parte apelante, que presentó escrito de oposición al mismo, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante se promovió juicio ordinario ejercitando acción de retracto de finca rústica señalada como la nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Merindad de Cuesta Urria (Burgos), de 99 áreas y 20 centiáreas destinada al cultivo de cereal de secano, colindante con la finca rústica nº NUM002 del mismo polígono propiedad del actor, acción que ejercita contra los demandados en su condición de adquirientes de la primera finca por compraventa concertada por documento privado de 26 de octubre de 2012 por el precio de 14.000 euros, si bien el actor considera que el precio pactado no es real ni ajustado al valor de mercando y por ello ofrece y consigna el precio de 5.654 euros que es el precio en que se tasó la finca en informe pericial aportado con la demanda. El demandado se opuso a la demanda esgrimiendo las excepciones de falta de legitimación activa del actor por no haber accionado en beneficio de su sociedad de gananciales, la de falta de legitimación pasiva del demandado por no haberse consumado la compra y no haber adquirido la propiedad de la finca objeto del retracto, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a los vendedores de la finca, y la excepción de caducidad por no ejercitarse la acción dentro de plazo, y como motivos de fondo el no ofrecerse como reembolso el precio pactado en el contrato de compraventa que se alega que es el precio real. La sentencia de instancia desestimó las excepciones y desestimó la demanda con costa al actor, por no haberse ofrecido y consignado el precio pactado en la compraventa que se estima que es el real, y contra tal sentencia se alza el demandante interponiendo solicitando su revocación a efectos que se dicte otra que estime la demanda con condena a costas del demandado, denunciando la incongruencia de la sentencia, error en la valoración de la prueba sobre los requisitos de la acción y en concreto sobre el precio real de la compraventa, y vulneración de la jurisprudencia sobre lo que debe entenderse sobre precio del retracto a reembolsar. El demandado y apelado se opone al recurso, estimando que el actor no ha ofrecido ni consignado el precio real de la compraventa, y a su vez impugna la sentencia al objeto que se estimen las excepciones esgrimidas y se desestime la demanda por razón de las mismas sin entrar en el fondo del asunto debatido, oponiéndose a tal impugnación el apelante.



SEGUNDO.- Como hemos visto el demandado en su escrito de contestación esgrimió excepciones cuya estimación conllevaba la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, en concreto las excepciones de falta de legitimación activa, la de falta de legitimación pasiva, la de litisconsorcio necesario y la de caducidad de la acción, y la sentencia de instancia desestimó tales excepciones, pero entrando a conocer el fondo del asunto desestimó la demanda con costas al actor, y pese a ello el demandado en el escrito de oposición al recurso impugna la sentencia al objeto que en esta alzada se vuelvan a conocer tales excepciones y con estimación de una de ella se desestime la demanda sin entrar a conocer el fondo del asunto, y ello conforme la doctrina jurisprudencial (así la Sentencias del Tribunal nº 481/2010, de 25 de noviembre , y 532/2013, de 19 de septiembre , sobre la excepción de prescripción, y los requisitos para que pueda ser apreciada en una sentencia de apelación contra una sentencia de instancia que la desestima pero que entrando en el fondo desestima la demanda) que establece para que una sentencia dictada en grado de apelación pueda estimar las excepciones que no son de fondo es preciso que las mismas sean invocadas ora en el escrito de apelación ora por medio de la impugnación, y ello pese haber obtenido el demandado una sentencia favorable por haberse desestimado la demanda con costas. Procede por ello, y por razones de orden lógico procesal, examinar en primer lugar la impugnación y con ella las excepciones esgrimidas en la demanda, desestimadas por la sentencia de instancia, y reiteradas en tal escrito de impugnación. Y tal examen no puede sino llevarnos a confirmar el criterio del juzgador de instancia al desestimar las referidas excepciones.

En primer lugar se esgrime la excepción de falta de legitimación activa del demandante , alegando el demandado que éste ejercita la acción de retracto en su condición de propietario de una finca rústica que pertenece a la sociedad de gananciales que integra con su esposa y pese a ello no acciona para su sociedad de gananciales. La excepción no puede ser sino desestimada pues el art. 1.385, párrafo 2º, del Código Civil señala que cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de bienes y derechos comunes por vía de acción y excepción, no existiendo por ello litisconsorcio activo necesario, y con independencia que ello se pida de modo expreso en la demanda debe entenderse que de estimarse la acción de retracto y derivar tal acción de la titularidad ganancial de una finca rústica, la finca adquirida lo será para la sociedad de gananciales, máxime si el precio del reembolso se paga con dinero ganancial.

En segundo lugar se esgrime la excepción falta de legitimación pasiva del demandado , alegándose al respecto que la compraventa no se consumó y que el demandado no llegó a adquirir la propiedad de la finca objeto del retracto, que sigue perteneciendo a los vendedores. La legitimación pasiva para soportar la acción del retracto la tiene el comprador que adquiere la propiedad, y como es sabido ésta no se adquiere por la mera perfección del contrato de compraventa sino que se precisa también su consumación en el sentido que debe entregarse la posesión de la cosa vendida al comprador, es decir se debe producir la tradición o traditio en los términos de los arts. 1.461 y siguientes del Código Civil , pues según el art. 609 del CC la propiedad sólo se adquiere por contrato seguido de la traditio o entrega de la posesión de la costa objeto del contrato, y en el presente caso la compraventa de finca objeto de retracto formalizada por medio del documento privado de 26 de octubre de 2012, quedó primero perfeccionada por concurso de la oferta y su aceptación sobre una cosa cierta y su precio, y luego consumada con su entrega de la posesión, pactándose en dicho contrato (última página) que en este acto, el vendedor entrega la posesión al comprador de las fincas objeto del presente contrato privado de compraventa, declarando el comprador que conoce el estado de las fincas transmitidas y está conforme con el mismo , y la prueba que tal entrega de la posesión es que el propio comprador demandado reconoció haber realizado tareas de limpieza en la finca comprada, para quitar la maleza y posibilitar su cultivo posterior. Así pues existiendo una compraventa perfeccionada seguida de la traditio o entrega de la posesión de la finca vendida al comprador, que con ello adquirió su propiedad y queda legitimado para soportar la acción de retracto.

La tercera excepción esgrimida es la de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado y traído a juicio a los vendedores, los herederos de doña Marisa , titular registral de la finca vendida objeto del retracto. Excepción que también debe ser desestimada por ser constante y pacifica la jurisprudencia que establece que la acción de retracto debe ejercitarse contra el comprador que adquiere la propiedad de la finca objeto del retracto, sin necesidad de demandar al vendedor, y ello habida cuenta que en caso de estimarse de tal acción la consecuencia jurídica es que el retrayente se subroga en la posición jurídica del comprador, a quien reembolsa el precio pagado, quedando al margen el vendedor, con independencia de las acciones que a éste le asistan contra el comprador por razón del contrato de compraventa originario, que conforme el principio de relatividad de los contratos del art. 1.257 del CC sólo a estos vincula. Se nos dice que actuó como vendedor don Felipe no era propietario la finca por no haberse dividido la herencia de la causante y habérsele adjudicado la finca vendida, pero lo cierto es que la compraventa no queda sujeta a condición alguna, debiendo por ello entenderse que el citado vendedor actúa con el concurso del resto de los coherederos, de tal forma que si tal consentimiento con concurre es a los coherederos disconformes con la venta a quienes corresponde ejercitar la acción de nulidad contra el contrato concertado sin su consentimiento, pero mientras no se ejercite tal acción debe partirse que la compraventa fue consentida y por ello es válida.

La cuarta y última excepción a examinar es la de caducidad de la acción ejercitada , y que conforme el art. 27 -4 de la Ley 19/1995, de 4 de julio , de modernización de explotaciones agrarias, debe ser ejercitada en el plazo de un año desde contado desde la inscripción en el Registro de la Propiedad , salvo que antes se notifique fehacientemente a los propietarios de la fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será de sesenta años contados desde la notificación, y en el presente caso no habiéndose inscrito la compraventa ni notificado fehacientemente las condiciones de la misma, el plazo de ejercicio debe ser computado desde que el retrayente tiene conocimiento cierto de las condiciones de la venta, cosa que en el presente caso tuvo lugar el 28 de junio de 2013 cuando en diligencias preliminares promovidas por el hoy actor contra el demandado éste le entrega copia del contrato privado d compraventa de 26 de octubre de 2012, con lo cual habiéndose presentado la demanda el 15-07-2013 debe concluirse que la acción se ejercitó dentro del plazo legal y por ello no está caducada.



TERCERO.- Desestimada la impugnación y con ellas las excepciones esgrimidas en la contestación y reiteradas en tal impugnación, procede a examinar el recurso de apelación formulado por el demandante y con ello el fondo del asunto que no es otro que determinar si procede la acción de retracto.

El demandante apelante denuncia la incongruencia de la sentencia de instancia con la acción ejercitada y los fundamentos de la misma. Es cierto que la acción ejercitada se funda en el art. 27 de la Ley 19/1995 , pero en realidad tal precepto se limita a modificar lo dispuesto en los arts. 1.521 deCC sobre la acción de retracto de colindantes y ello en orden al pazo de la acción y los requisitos de la misma, pero no deroga ni excluye por completo la aplicación e tales preceptos, y en tal sentido no se discute que concurren lo requisitos del primer precepto, habida cuenta que el actor es titular de una explotación agrícola prioritaria , que la vinca vendida es una finca rústica con superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo, que la finca del actor es colindante con la objeto del retracto y que ambas no están separadas por arroyo acequia u otro accidente geográfico. Lo que se discute es el precio real de la compraventa cuyo reembolso debe ser pagado en caso de estimarse el retracto, y en tal sentido es requisito para estimar la acción del retracto que se ofrezca y consigne por el retrayente el precio real de la compraventa, pues si tal ofrecimiento y consignación no tiene lugar la acción debe ser desestimada. Pues bien, el demandante considerando que el precio de compra consignado en el contrato de compraventa que es el de 14.000 euros no es el precio realmente pagado, ofrece y consigna como precio el de 5. 654 euros en que es tasado el valor de la finca por el informe pericial aportado con la demanda, siendo obvio que pese a no señalarlo de forma expresa en el suplico de la demanda el retracto queda condicionado a dicho precio , que es el que se señala como cuantía del litigio se consigna, y que en ningún caso se pretende un retracto por el precio fijado en la compraventa de 14.000 euros, pues de haber sido así se debería haber expresado tal ofrecimiento, incluso como petición subsidiaria y en su caso haberse consignado el precio tal como exige la ley. En tal tesitura la demanda debe ser desestimada si se concluye que el precio de la venta es el consignado en el contrato de compraventa y no el ofrecido y consignado por el actor, y a tal conclusión es a la que llega la juzgadora de instancia, por la cual desestima la demanda. Por ello, la denuncia de incongruencia de la sentencia debe ser desestimada, pues es obvio que tal sentencia se ha centrado en enjuiciar uno de los requisitos básicos de la acción ejercitada, cual es el precio real de la compraventa, y su fundamentación y fallo es plenamente congruente tanto con la acción o pretensión ejercitada en la demanda como con su fundamentación. En definitiva la denuncia de incongruencia debe ser rechazada por carente de verdadero fundamento jurídico, pues lo que se examina y resuelve en la sentencia es una cuestión debatida, en concreto la que es el núcleo central del presente debate procesal, el precio real de la compraventa por la cual debe ejercitarse el retracto.



CUARTO.- Centrados en el precio real de la compraventa como elemento central del debate procesal, el demandante apelante denuncia en su recurso que la sentencia de instancia incurre tanto de error en la valoración de la prueba para determinar tal precio como en incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre tal requisito.

Comenzando por la doctrina jurisprudencial aplicable hemos de señalar que la misma de forma constante y pacífica, y que por conocida es de innecesaria cita, señala que el precio que el retrayente debe reembolsar al comprador demandado, es decir que debe ofrecer y consignar en su demanda, es del precio real o efectivamente pagado por la finca, y ello con independencia que cual sea el precio consignado en la escritura o documento de compraventa o el precio de mercado que resulte de una tasación pericial, y ello habida cuenta que es habitual que se consigne en el escritura o documento de venta un precio distinto del real, ora más alto para impedir el ejercicio del retracto ora más bajo para eludir el pago de los impuestos y demás gastos que se derivan del precio real, y asimismo el precio de mercado puede ser distinto del precio real, pues éste es que el acuerdan las partes en el contrato, con independencia que sea o no de mercado, y en ello en atención a circunstancias concretas o incluso subjetivas que concurren en la compraventa. Ahora bien, cuando el precio de mercado que resulta de una tasación pericial no puede ser desconocido y ello en un doble sentido, primero por cuanto que existen ocasiones que por circunstancias concretas o por la relación subjetiva entre comprador y vendedor estos acuerdan un precio que es sustancialmente inferior al de mercado, y por ello el ejercicio del retracto por el precio pagado conlleva un enriquecimiento injusto para el retrayente, con lo cual debe prevalecer el precio de mercado a efectos que se impida que el retrayente se enriquezca adquiriendo una bien por un precio sustancialmente inferior a su valor real, y segundo cuando el precio de mercado es sustancialmente superior al precio pactado en la compraventa , y por no existir prueba concluyente que éste sea el precio real debe presumirse por inferencia lógica que se ha pactado un precio superior al de mercado para evitar el retracto, pero que el precio pactado no es el verdaderamente pagado, es decir aquí el precio de mercado opera como un indicio que debe llevarnos a determinar que el precio acordado en la compraventa no es el precio real, por lo cual ante la falta de prueba del precio pagado debe optarse por el precio de mercado tasado.

En el contrato de compraventa formalizado en documento privado fechado l26-10-2012 se concierta la venta de dos fincas la finca NUM000 del polígono NUM001 de Merindad de Cuesta Urria (Burgos), que es la finca litigiosa objeto del retracto , y la finca sita al pago de El Hondo en Villarán, pactándose un precio de 14.000 euros por la primera y 2.000 euros por la segunda, estipulándose que en dicho acto se entrega la cantidad de 6.000 euros a cuenta del precio total, acordándose que el resto del precio se abonará cuando se eleve a público el contrato una vez que las fincas sean adjudicadas al vendedor al dividirse la herencia de su causante y titular registral de las fincas. El vendedor compareció en juicio como testigo, ratificó el contrato y declaró que se pagaron los seis mil euros en metálico, y que si no se ha otorgado la escritura de venta es porque no ha concluido la división de la herencia.

El demandante - apelante alega que el precio pactado es ficticio, y es manifiestamente desproporcionado con el precio de mercado de la finca litigiosa, señalando que según el Servicio de Valoraciones de Inmuebles de la Junta de Castilla y León el precio es de 4.860,80 euros, y según tasación realizada en informe pericial acompañado con la demandada es de 5.654 euros, que es el precio que se ofrece y consigna para el retracto. En el juico se practicó prueba pericial, pero no se tasó la finca litigiosa objeto de retracto sino la finca del actor colindante en cuya titularidad se fundamenta el retracto.

Ahora bien, tanto la valoración de la Junta de Castilla y León como la valoración pericial no pueden ser consideradas como valoraciones de mercado, pues el precio de mercado sólo puede determinarse por un método comparativo, es decir en relación al precio medio de las transacciones que de fincas similares se efectúan en una misma zona geográfica, y en este caso se reconocen que en el municipio donde radica la finca no se tiene referencia de compraventas de fincas, y tampoco se ha hecho comparativas con ventas de fincas en localidades cercanas que puedan proporcionarnos una referencia de mercado. Básicamente puede considerase que estamos ante valoraciones de naturaleza administrativas con efectos fiscales o similares, pero no valoraciones de mercado, y así en la pericial se realiza el cálculo conforme con los criterios de la Ley del Suelo, atendiendo principalmente a la capitalización de la renta real o potencial de la finca, pero sin tener en consideración ni la comparativa con transacciones de fincas similares ni las circunstancias concretas concurrentes.

Y en efecto, en la finca litigiosa objeto del retracto concurren circunstancias concretas que influyen en su precio y que no han sido consideradas en las valoraciones periciales, siendo éstas: primero, la falta de oferta de fincas en venta dentro de la localidad donde radica la finca, circunstancia que como es obvio determina un valor en alza de la finca, pues el hecho de no existir oferta de un bien determina que su precio suba; el segundo es que la finca linda con un arroyo que puede proporcionar regadío, siendo posible que en un futuro pase de ser finca de cereal de secano a regadío con consiguiente mayor valor de mercado; y la tercera y más importante, es su proximidad al núcleo urbano del pueblo, del cual se sitúa a escasos metros, circunstancia que crea expectativas que en un futuro pueda ser una finca edificable, y consiguientemente aumenta su valor de mercado.

Pero con independencia de lo anterior, existe un dato importante, alegado por la parte demandada y tenido en consideración por la sentencia de instancia, que sirve para acreditar que el precio fijado en el contrato lejos de ser arbitrario es un precio de mercado, tal dato no es otro que en la propia escritura pública de compraventa otorgada el 31 de octubre de 2008 por la cual el actor compra la finca colindante con la que es objeto del retracto, se compran por el mismo actor otras finca, y entre ellas la nº NUM003 del polígono NUM004 , también destinada a cereal de secano, por la cual se paga un precio de 14.000 euros, que considerando su superficie supone 1,243 euros el metro cuadrado, muy próximo al pagado por la finca objeto del retracto, que pagando tal precio por metro cuadrado tendría una valor de 12.333,92 euros, quedando justificada la diferencia de precio por la mayor lejanía del casco urbano de la finca nº NUM003 respecto de las finca litigiosa Pues bien, considerando que tal como se ha reconocido por los peritos entre 2008 y 2012 apenas no existe variación en los precios de las fincas rústicas, puede considerase que la compra por el actor de dicha finca nº NUM003 del polígono NUM004 por un precio similar al precio fijado en el contrato por la finca litigiosa es el mayor desmentido a la afirmación que el precio de la finca del retracto es un precio excesivo que no se ajusta al mercado, pues el propio actor años actos compró una finca similar por precio próximo a la finca objeto del retracto.

Por todo lo dicho, es decir considerando la doctrina jurisprudencial expuesta y la valoración de la prueba referida, debe confirmarse la conclusión del juzgador de instancia de considerar que el precio ofrecido y consignado por el actor no es el precio de compra de la finca litigiosa objeto del retracto y que tal precio no puede considerase como arbitrario o no ajustado al precio de mercado, debiendo por ello prevalecer sobre el precio ofrecido, por todo lo cual la acción de retracto debe ser desestimada pues requisito esencial para su estimación es que el retrayente ofrezca y consigne el precio de la compra, lo cual en este caso no ha hecho al haber ofrecido y consignado un precio inferior.



QUINTO.- En materia de costas procesales, las generadas por la impugnación, que ha sido desestimada, deben ser impuestas al impugnante, y las generadas por el recurso de apelación, que también ha sido desestimado, deben ser impuestas al apelante, todo ello conforme el art. 398-1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Lorenzo y la impugnación formulada por la representación procesal de DON Romualdo y DOÑA Teresa contra la Sentencia nº 69/2016, de 4 de julio, dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 344/13 del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 1 de Villarcayo Merindad de Castilla La Vieja, y, en su consecuencia, confirmar la referida Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por el recurso de apelación al apelante y las generadas por la impugnación a los impugnantes.- La desestimación del recurso de apelación y la impugnación conlleva la pérdida por la apelante y los impugnantes del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.