Sentencia CIVIL Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 455/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00403/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0016166

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001404 /2015

Recurrente: Anibal

Procurador: MARIA BOTIA SANCHEZ

Abogado: ISABEL NOGUERA CARRILLO

Recurrido: Debora , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO,

Abogado: EDUARDO-ANICETO RUIZ MUÑOZ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1404/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Anibal , representado por la Procuradora Sra. Botía Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Noguera Campillo, ambas del turno de oficio, y como demandada y ahora apelada Dª. Debora , representada por el Procurador Sr. González Campillo y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Muñoz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatutos, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de marzo de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Anibal , representado por el Procurador Sra. María Botía Sánchez y de otra como demandada Dña Debora , representada por el Procurador Sr. Leopoldo González Campillo quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó respecto del importe de la pensión de alimentos y modificándose en cuanto al régimen de visitas en el sentido de que las visitas intersemanales y en las vacaciones la recogida de la menor será a partir de las 18:00 horas y no desde la salida del colegio. No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Anibal , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 455/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 30 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Anibal plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en un anterior procedimiento de divorcio, dirigiendo la misma contra la que había sido su esposa, Dª. Debora , interesando que se modifique el régimen de estancias y comunicaciones del padre con la hija menor de edad, cuya custodia tiene atribuida la madre, y que se reduzca de 400 €/mes a 250 €/mes la pensión de alimentos que el demandante ha de abonar por su hija. Como motivos alega los problemas surgidos para atender la pensión fijada, por las dificultades de adaptación con las vacaciones laborales del padre y la disminución de sus ingresos desde que fue despedido del trabajo, teniéndose que dar de alta como autónomo, pasando a ser socio de una cooperativa, aparte de que la madre ha encontrado trabajo.

La demandada muestra su conformidad con el régimen de visitas propuesto de contrario, con la única precisión de que la entrega de la menor al padre sea a las 18 horas. En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos se opone, negando que el padre haya empeorado económicamente y poniendo de relieve la escasa cuantía de la remuneración que ella percibe.

Antes de la vista el actor presentó escrito invocando como hechos nuevos que ha dejado de ejercer su actividad laboral, al habérsele retirado su permiso de conducir por resolución judicial, y que cobra una prestación de 675 € al mes por estar en situación de incapacidad, así como haber sido padre de un nuevo hijo.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, aceptando la modificación del horario de entrega de la menor al padre (a las 18 horas) por haber sido consensuada en la vista, y desestima la rebaja de los alimentos al responder a un acto voluntario del deudor, no buscar nuevo trabajo, haber entregado voluntariamente el camión a la cooperativa, cobrar una prestación, ser una situación transitoria y no acreditar la repercusión económica del nuevo hijo. No impone costas.

Contra tales pronunciamientos interpone recurso de apelación el actor inicial que denuncia que no se ha pronunciado la sentencia sobre el resto de pretensiones acerca del régimen de estancias y comunicaciones y no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

La sentencia modifica exclusivamente el régimen de visitas en la hora de entrega de la menor, fijando como tal las 18:00 horas en vez de la salida del colegio, afirmando que eso fue lo acordado en el acto del juicio. Frente a ello, el actor plantea que su pretensión de modificación del régimen de visitas fue más amplia y que la demandada mostró su conformidad con ella, con la única precisión de la hora de entrega, con lo que el actor se mostró de acuerdo en el acto de la vista, por lo que se ha de ampliar el pronunciamiento al resto de modificaciones aceptadas por las partes.

Efectivamente, en la demanda se planteaba una concreción de los periodos de estancias y comunicaciones durante las vacaciones entre el padre y la menor, y la demandada, al contestar, se mostró conforme con lo interesado, con la única precisión de que la hora de entrega fuera a partir de las 18 horas.

Por lo tanto, debe estimarse este motivo del recurso y recoger en el fallo ese régimen de visitas más preciso, teniendo en cuenta que el padre ya no trabaja como transportista.

TERCERO.- De la pensión de alimentos

Frente a la sentencia de divorcio que fijaba en 400 € al mes los alimentos que el padre debía abonar a la hija, pretende el recurrente que se reduzca a 250 € por la disminución en sus ingresos, al haber dejado de trabajar, estar en situación de incapacidad temporal transitoria, con una remuneración de 675 € al mes, y haber tenido un nuevo hijo en su actual relación, reprochando que la sentencia de primera instancia haya apreciado que su cese en el anterior trabajo sea un acto voluntario (por resolución judicial se le ha retirado el permiso de conducir), no quiera buscar trabajo (está de baja laboral) y haber entregado su camión a la cooperativa (no era suyo sino de la cooperativa), sin que haya tenido en cuenta que tiene otro hijo.

Frente a tales pretensiones, la apelada se opone porque el actor se dio de baja voluntariamente en la cooperativa, no ha explicado la retribución recibida ni el destino de los bienes que había aportado, no trayendo pruebas contables y/o fiscales para justificar su capacidad económica real, pese a recaer sobre él la carga de la prueba.

La pretensión inicial del actor se ha visto totalmente modificada por los nuevos hechos que planteó cuando ya estaba señalada la vista, a raíz del procedimiento penal abierto contra él, en el que se le retiraba cautelarmente el permiso de conducir, dictándose auto por el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , de fecha 25 de junio de 2016, en el que se le imputa un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas (folios 247-248). A raíz de ello consta (folio 243) que él se dio de baja en la cooperativa, lo que le fue aceptado. También consta que percibe una prestación de la mutua laboral (Ibermutuamur) por incapacidad temporal (doc. 1 aportado en la vista), que él refiere que es por su alcoholismo, y que dejó de estar dado de alta como autónomo el 30 de junio de 2016 (doc. 2 aportado en dicha vista), así como que entre septiembre y diciembre de 2016 ha recibido cinco transferencias de Ibermutuamur por importes entre 995Â?87 € y 647Â?57 €. Pero con esos documentos no acredita si la medida cautelar del Juzgado de Instrucción sigue en vigor, consta que él solicitó la baja en la Cooperativa, pero no que haya perdido el camión, ni que el mismo fuera propiedad de dicha cooperativa, como tampoco si ha percibido o no alguna cantidad al darse de baja. No aporta movimientos de cuentas bancarias ni otros datos fiscales que acrediten cuál es su real situación económica, por lo que la prueba presentada es notablemente insuficiente para acreditar los hechos en los que ahora sustenta su pretensión, generando dudas sobre la disminución de sus ingresos reales, dudas que, al tener él la carga de la prueba, se han de resolver en su contra, como prescribe el art. 217.1 LEC .

En cuanto al hecho de haber tenido unnuevo hijo, tampoco es un dato que por sí solo permita apreciar un cambio sustancial que permita rebajar el importe de los alimentos que el padre debe abonar por su anterior hija.

La sentencia del Juzgado rechaza tener en cuenta ese hecho porque lo considera un acto que depende exclusivamente de la voluntad del actor, lo que no es la doctrina vigente en la materia, a partir de la STS de 30 de abril de 2013 .

Efectivamente la jurisprudencia del TS, desde la mencionada sentencia, viene estableciendo que, aunque la generación de un nuevo hijo sea un acto voluntario, ello exige redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, pues todos los hijos tienen igual derecho a ser alimentados por su padre. Por tanto, debe valorarse esta capacidad para determinar si dicho nacimiento conlleva su modificación y concluir si es posible apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, procediendo a reducir las pensiones fijadas para los hijos nacidos de una relación anterior.

En el FJ Tercero de dicha sentencia se establece la siguiente doctrina:

'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.'

En las presentes actuaciones no se aporta dato alguno sobre la capacidad económica de la madre de la nueva hija, por lo que no ha acreditado el actor, como le correspondía ( art. 217.2 LEC ), que los alimentos de la nueva menor no pueden ser atendidos por su otro progenitor, no probando el cambio sustancial que invoca en su demanda, por lo que ha de desestimarse también este motivo.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición de de las costas causadas en esta segunda instancia tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Botía Sánchez, en nombre y representación de D. Anibal , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1404/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. González Campillo, en nombre y representación de Dª. Debora , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en cuanto al régimen de estancias y comunicaciones de la menor con su padre en los siguientes términos:

El régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija será el siguiente:

- La entrega de la menor al padre será a las 18:00 horas

- La elección del periodo vacacional será los años pares por el padre y los impares por la madre.

- Las vacaciones de verano comenzarán el día de fin de curso, a las 18:00 horas, y durarán hasta el día anterior al comienzo del curso, a las 20:00 horas, dividiéndose en ocho periodos, correspondiendo junio y septiembre como primer y último periodo, y julio y agosto por quincenas.

- Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y un segundo periodo hasta las 20:00 horas del 6 de enero.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos que corresponden a Semana Santa y Fiestas de Primavera, el primero comienza desde las 18:00 horas del día de finalización de las clases hasta el Domingo de Resurrección a las 11:00 horas y el segundo desde entonces hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas.

- Terminados los periodos vacacionales el siguiente fin de semana la menor lo pasará con el progenitor que no la tuvo el último periodo vacacional, comenzando así a contabilizarse las estancias de fines de semana alternos.

- La menor pasará el respectivo día del padre y de la madre con aquél progenitor que lo celebra, a tal fin será recogida y entregada en el domicilio que se encuentre desde las 11:00 hasta las 20:00 horas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.