Sentencia CIVIL Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 139/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000139/2017
NIG: 3801741120110000276
Resolución:Sentencia 000403/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000074/2011-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Carmen Paula Beatriz Garcia Marrero Ana Pastor Llarena
Apelante Silvio Cristina Martos Hernandez Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 139/2017
Autos nº 74/2011-01
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 74/2011-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 ,
promovidos por D. Silvio , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistido por
la Letrada Dña. Cristina Martos Hernández, contra Dña. Carmen , representada por la Procuradora Dña.
Ana Pastor Llarena, y asistida por la Letrada Dña. Paula Beatriz García Marrero, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. José Pablo Carrera Fernández, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 9 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESTIMO la solicitud de modificación de medidas interesada por el procurador de los tribunales don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de don Silvio No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por el juzgador a quo, insiste en que su situación económica ha empeorado sustancialmente atendiendo a sus ingresos económicos y cargas que soporta y que le impiden abonar la pensión instando su reducción a 120 euros mensuales.- Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso e interesando se rebaje la cantidad de alimentos a la de 200 euros mensuales.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 23 de julio de 2013 se dicta Sentencia que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor del hijo menor en la cantidad de 280 euros mensuales.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades del menor y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- El fundamento del recurso reside esencialmente en la denuncia de una errónea valoración de la prueba de la resolución de instancia.- Es, por lo tanto, la cuestión planteada en esta alzada sustancialmente, someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente y de la valoración que del mismo realiza la juez a quo, recordando al respecto, como se expone en la sentencia de esta sección de 27 de marzo de 2006 , que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( STC de 17-7-98 ).- Es un nuevo examen completo, al trasferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en al primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 0 31-3-98 , entre muchas), pero también, como sigue exponiendo la sentencia de 27-3-06 antes mencionada de esta Sección '.no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( S.T.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.- (En el mismo sentido la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , entre muchas).-

CUARTO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones del juzgador a quo, sin que error en la valoración de la prueba se constate, y antes, por el contrario, se comparte por la Sala.- La resolución recurrida, en su extenso fundamento de derecho primero, realiza un exhaustivo análisis de todas las circunstancias económicas que deben considerarse.- No va a reiterarse en esta resolución lo que ya se detalla en aquella, pero sí debemos insistir en tres apartados esenciales: 1º.- Que las necesidades del menor no han experimentado variación que no sean las propias y previsibles derivadas de su crecimiento.- 2º.- Que, como consta en la primera de las sentencias dictadas, el apelante trabajaba en el 2013 para TITSA percibiendo unos ingresos de 1.534,89 euros, recogiéndose ya que estaba sujeto a un ERTE.- Como gastos se contemplaba que pagaba 500 euros de alquiler y 287,20 euros por un préstamo para la adquisición de un vehículo.- 3º.- En el 2015 los ingresos son aproximadamente de unos 1.200 euros (nóminas de marzo o abril, folios 184 y 185 de autos).- No pueden tenerse en cuenta las de agosto, septiembre u octubre (folios 186 a 188) pues en aquellas hay una retención judicial de 400 euros.- Esta minoración de ingresos por el ERTE es hasta el 2016 como consta en el certificado de TITSA que obra al folio 29 de autos.- Ya no vive de alquiler y paga una cuota de hipoteca de 183,15 euros mas otra de 50 euros de un préstamo personal.- Paga una cuota mensual de 255,43 euros por adquisición de un vehículo y 250 euros por pensión de alimentos de otro hijo.- 4º.- La parte apelada ha visto minorados sus ingresos de los 510 euros mensuales en el primero de los procedimientos a los 426 actuales.- De esta nueva revisión de las pruebas se constata que no ha existido una alteración que pueda calificarse ni de sustancial ni de permanente.- Si se analizan las posibilidades económicas del recurrente se constata que sus ingresos se han visto minorados de unos 1.500 a 1.200 euros, pero que ello es producto de un ERTE que finalizaba en el 2016, por lo que era una minoración temporal.- Y si se analizan los gastos resulta que prácticamente son idénticos a los que tenía, e inclusive han ligeramente disminuido.- Por el contrario, la apelada también ha visto reducirse sus ingresos, ciertamente tampoco de forma sustancial.- Por lo tanto, como se afirma en la instancia no puede sostenerse que haya existido una alteración esencial de circunstancias por lo que procede la desestimación del recurso y de la adhnesiónd el Ministerio Fiscal y la integra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede expresa imposición de las costas procesales dada las dudas que presentan la cuestión debatida y teniendo presente que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Silvio y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.