Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 381/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00403/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0006951
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2017
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000733 /2015
RECURRENTE: ADMINISTRACION CONCURSAL ( Emilio )
Abogado: JESÚS CASERO ECHEVERRY
RECURRIDO: PRODUCCIONES ARTISTICAS RITMO NORTE SL
Procurador: FERNANDO FIERRO LOPEZ
Abogado: ROBERTO JAVIER PORTILLA ARNAIZ
RECURRIDO: ADRIAN GARCIA SL
Procurador: MERCEDES MANERO BARRIUSO
Abogado: FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA FERNANDEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 403.
En Burgos, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 381 de 2.017,
dimanante del Incidente Promovido en el Concurso Voluntario Abreviado nº 733/15, del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2.017, en
el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL,
representada por el Administrador Concursal Único D. Emilio y defendida por el Letrado D. Jesús Casero

Echeverry; como parte apelada, la mercantil concursada 'PRODUCCIONES ARTÍSTICAS RITMO NORTE,
S.L.', representada por el Procurador D. Fernando Fierro López y defendida por el Letrado D. Roberto J.
Portilla Arnáiz; y contra la también apelada, 'ADRIÁN GARCÍA, S.L.', representada por la Procuradora Dª
Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Quintanilla Fernández. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la Demanda Incidental formulada por la Administración Concursal de la Mercantil 'PRODUCCIONES ARTISTICAS RITMO NORTE, S.L.', no ha lugar a declarar la resolución del contrato, en interés de este Concurso de Acreedores, suscrito entre la Sociedad 'ADRIAN GARCIA, S.L.' y la Mercantil Concursada 'PRODUCCIONES ARTISTICAS RITMO NORTE, S.L.', con fecha 1 de julio de 2.011, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Administración Concursal se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. En la demanda se ejercita por la Administración Concursal una acción de resolución en interés del concurso del contrato de compraventa celebrado entre la concursada y Adrián García SL sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de esta Ciudad el 1 de junio de 2011. En el citado contrato, que se llama de compraventa con precio aplazado, se entrega la posesión de la vivienda a la concursada, que es la compradora, y se le da una opción de compra a ejercitar el 1 de noviembre de 2016, fecha en la que se otorgará la escritura pública, siempre que se haya satisfecho el calendario de pagos que se adjunta al contrato. El precio que se pacta es de 330.000 euros más IVA, pero sin embargo la concursada solo ha abonado a la fecha de la interposición de la demanda el 19 de septiembre de 2016 la cantidad de 103.062 euros (94.300 euros más el IVA 8.762 euros).

Se da la circunstancia de que con la misma fecha la vendedora Adrián García SL formulo otra demanda de incidente concursal para la resolución del mismo contrato por incumplimiento de la obligación de pago de la concursada. Ambas demandas debieran de haberse acumulado, pues se trata de las mismas partes, y los hechos son los mismos, aunque la acción sea distinta.

A pesar de que prácticamente todas las partes están de acuerdo con la resolución del contrato, incluso la propia concursada, el Juzgado Mercantil desestima la demanda porque entiende que a la fecha de la interposición de la demanda el 19 de septiembre de 2016 todavía no había llegado la fecha del otorgamiento de la escritura pública, y por lo tanto solo había obligaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes, que es la concursada.

Contra la sentencia recure la administración concursal, pero en los autos 382/2017 quien recurre es la mercantil Adrián García, y en ambos recursos se sigue pidiendo la resolución del contrato. Nosotros resolveremos ambos recursos en dos resoluciones distintas, aunque habida cuenta de la identidad de los hechos, los términos de las sentencias serán casi idénticos.

Segundo. Es conocida la jurisprudencia recaída sobre la resolución de los contratos bilaterales al amparo de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal que se puede resumir de la siguiente manera. Se distinguen los contratos de tacto único y los contratos de tracto sucesivo, y ello por cuanto que el artículo 62.1 dice que, si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. Lo anterior significa a sensu contrario que en los contratos de tracto único la resolución solo se puede ejercitar cuando el incumplimiento fuera posterior a la declaración del concurso. Importa pues distinguir si estamos en presencia de un contrato de tracto único o de un contrato de tracto sucesivo, y ello cuando la resolución se funde en el incumplimiento de una de las partes, que puede ser tanto la concursada como un tercero.

A su vez la jurisprudencia solo ha admitido la resolución de los contratos, tanto los de tracto único como los de tracto sucesivo, cuando en la fecha de la declaración del concurso hay obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, y ello porque el artículo 62.1 se remite al artículo 61.2. Así lo dice la STS de 22 de mayo de 2014: ' Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el art. 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso'.

Pero la resolución también puede pedirse a pesar de que no haya incumplimiento, y ello sobre todo por el riesgo de que el contrato no se pueda cumplir debido a la situación de concurso, o bien cuando la única obligación pendiente de cumplimiento es de la concursada, y esta ya ha incumplido. Pero la única legitimada para ejercitar la acción es la administración concursal, en interés del concurso y conforme al artículo 61.2.

En este caso la desestimación de la demanda obedece que el Juzgador entiende que estamos en presencia de un contrato de tracto único, y solo hay obligaciones pendientes de cumplimiento por parte del concursado, pues la vivienda ya se entregó y lo único que tiene que hacer el vendedor es otorgar la escritura pública. Aunque la sentencia no es muy calara al respecto, pues se limita a reproducir la jurisprudencia existente, también parece tener en cuenta que, como la demanda se interpone antes de la fecha del 1 de noviembre de 2016, que es cuando debía otorgarse la escritura pública, no hay todavía verdadero y propio incumplimiento.

Tercero. La argumentación del Juzgado no se acepta, y ello tanto para estimar el recurso de la administración concursal en los autos 381/17 como el recurso de la parte vendedora en los autos 382/17.

El contrato, que se llama de compraventa con precio aplazado, puede calificarse como un contrato de tracto único, y ello conforme con la doctrina de la sentencia de 24 de Julio del 2013 (ROJ: STS 4091/2013): ' Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento'.

Al ser un contrato de tracto único el mismo solo puede resolverse por incumplimiento posterior a la fecha de la declaración del concurso, lo cual no es obstáculo para la estimación de la demanda porque el incumplimiento ha existido desde el momento en que la concursada ha incumplido los plazos que constan en el anexo al contrato de compraventa. Por lo tanto, incluso en la fecha de la interposición de la demanda había existido incumplimiento.

La discusión está por lo tanto en si se trata de un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes o solo del concursado, pues en este caso la resolución solo será posible en interés del concurso a instancias de la administración concursal.

Nosotros entendemos que se cumple el presupuesto para pedir la resolución en interés del concurso, y ello porque es más perjudicial para la masa de acreedores la resolución que el cumplimiento. En primer lugar, la vivienda no forma parte del activo del concursado, pues solo lo podría ser si se otorgara la escritura pública, y porque el pago de la totalidad del precio funciona como una condición para la adquisición del dominio. En segundo lugar, si el contrato no se resolviera la mercantil Adrián García SL debería figura en el pasivo del concurso con un crédito por importe de 235.000 euros más IVA, que es el precio que falta por pagar. Y si por el contrario el contrato se resolviera lo máximo que podría perder el concursado sería la cantidad que ha pagado, que son 103.062 euros, y ello si se aplicara la cláusula sexta del contrato según la cual en caso de no firmarse la escritura pública el comprador no tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas.

Sin embargo, la administración concursal entiende que sí tiene derecho a la devolución, por lo menos de parte de lo pagado, y por eso pide la resolución.

Nosotros entendemos que la cláusula sexta no era aplicable en la fecha de la interposición de la demanda, que fue el 19 de septiembre de 2016. En dicha fecha todavía no había llegado el día del otorgamiento de la escritura pública, por lo que no se podía todavía producir la pedida de las cantidades entregadas a cuenta.

Lo que la concursada tendrá obligación de devolver será la indemnización derivada de haber poseído la vivienda durante todo este tiempo, desde el 1 de julio de 2011 en que se le entregó la posesión de la vivienda el 1 de julio de 2011 hasta la fecha de hoy, pues sigue en dicha posesión, y hasta que se produzca la entrega definitiva. Sobre la renta que corresponde a una vivienda de estas características obra un informe pericial de don Roman que cifra en 71.241,36 euros los alquileres que se hubieran devengado desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016. A esta cantidad habría que añadir el alquiler desde el 1 de enero de 2017 hasta hoy (23 meses) a razón de 940 euros al mes, 21.620 euros, en total 92.861 euros. Como la cantidad que se ha pagado son 94.300 euros (el IVA no debe contarse pues es una cantidad que ya se han podido deducir ambas partes) la única cantidad que podría recuperar el concursado serian 1.439 euros.

El informe parece casi pensado para que el concursado pierda casi todo el dinero que había entregado a cuenta. Además, parece más justa y de acuerdo con el mercado, una renta de 900 euros al mes, y ello durante toda la vida del contrato, lo que multiplicado por 89 meses hace un total de 80.100 euros que es la cantidad que Adrián García SL tiene derecho a retener, por lo que debe devolver 94.300 - 80.100 = 14.200 euros.

Cuarto. Entrando a conocer, y ello con efectos en el recurso 382/17, de la acción resolutoria por incumplimiento que ejercita Adrián García SL, entendemos que el contrato que se llama de compraventa con precio aplazado es un contrato en el que a la fecha de la declaración del concurso existen obligaciones pendientes para ambas partes, y no solo para la concursada.

El otorgamiento de la escritura pública por parte de Adrián García es necesario para la adquisición de la propiedad, porque además la propiedad no se adquiere hasta el pago de la totalidad del precio, ya que este funciona como condición suspensiva de los efectos normales que hubiera tenido una compraventa donde en la fecha de la celebración se entrega la posesión de la vivienda al comprador. En la sentencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2014 (recurso 2015/2014) también entendemos que el contrato no se había perfeccionado porque no se había producido la traditio por lo que existían obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes: ' Esta entrega de llaves opera como una entrega o puesta a disposición de los bienes vendidos, e implica la traditio en relación al derecho real de dominio -ex art. 1.462 C. Civil -. Ahora bien, respecto de los locales esta entrega de llaves no se ha producido, ni se ha otorgado la escritura pública, y siendo el contrato uno, existen, en principio, obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes'.

Quinto. Todo ello debe conducir a la estimación de ambas demandas, tanto la que ha dado lugar a los autos 381/17 como a los autos 382/17, sin imposición de costas en ambas instancias pues la estimación ha sido parcial ( artículo 394.2 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Administrador Concursal de Promociones Artísticas Ritmo Norte SL contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de incidente concursal 733/2015, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima en parte la demanda formulada por el citado administrador concursal contra la concursada y contra Adrián García SL y se declara la resolución en interés del concurso del contrato de fecha 1 de julio de 2011 sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Burgos, condenado a al concursada a reintegrar a Adrián García SL en la posesión de la vivienda, y debiendo indemnizar la concursada a Adrián García SL con la cantidad de 80.100 euros, más la que se devengue a partir del 1 de diciembre de 2018 a razón de 900 euros al mes, lo que tendrá la consideración de crédito contra la masa. Y se condena a Adrián García SL a devolver a la masa del concurso la cantidad de 14.200 €. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.