Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1543/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160013011
Recurso de Apelacion Civil 1543/2017 - CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 188/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 403/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Fidel
representado por el Procurador Dª Cristina Caballero Ruiz-Maya, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª
Lorena Garcia Abreu; siendo parte apelada Dª Dolores representada por el Procurador D. Ramón Roldán
de la Haba, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Magdalena Entrenas Angulo y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 1 de Septiembre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Debo modificar y modifico, la Sentencia de 21 de Marzo de 2014 recaída en el procedimiento Divorcio Contencioso 1308/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba , en los siguientes términos: 1ª - La guarda y custodia del hijo menor de edad, Luis Andrés , de 10 años, se atribuye, a su madre, Dª. Dolores .

Se recomienda a los progenitores, Dª. Dolores y D. Fidel , que participen de forma voluntaria en un proceso de mediación familiar 2ª -Se acuerda el siguiente régimen de visitas del progenitor no custodia, D. Fidel , con su hijo Luis Andrés : + Los Martes y Jueves de cada semana, desde la salida del menor del Colegio, hasta las 20:00 horas en otoño e invierno, y hasta las 21:00 horas en primavera y verano.

+ Los fines de semana alternos, desde los Viernes a la salida del menor del Colegio, hasta el Domingo a las 20:00 horas en otoño e invierno, y a las 21:00 horas en primavera y verano.

Si hubiera algún día festivo escolar, unido al fin de semana, el menor lo pasará, con el progenitor al que le corresponda estar con él, ese fin de semana.

+ La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y Verano: Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde el último día lectivo a la salida del Colegio, hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo , desde las 12 horas del 31 de Diciembre, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En los años impares, el primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo periodo al padre, y en los años pares, a la inversa.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde el último día lectivo a la salida del Colegio, hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo , desde las 12 horas del Miércoles Santo, hasta las 20: 00 horas del último día no lectivo.

En los años impares, el primer periodo corresponderá al padre, y el segundo periodo a la madre, y en los años pares, a la inversa.

Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: desde el 1 de Julio a las 11:00 horas, hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas; desde el 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas; y desde el 31 de Agosto a las 20:00 horas, hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, y el segundo periodo comprende: desde el último día lectivo de Junio a la salida del Colegio, hasta el 1 de Julio a las 11:00 horas; desde el 15 de Julio a las 20:00 horas, hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas; desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas, hasta el 31 de Agosto a las 20:00 horas; En los años impares, el primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo periodo al padre, y en los años pares, a la inversa.

Cuando los padres disfruten con su hijo de los referidos periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, queda en suspenso el régimen de visitas de los días entre semana y fines de semana.

+ El progenitor al que no le corresponda estar con el menor, podrá comunicarse telefónicamente con él, en la franja horaria de 19:00 a 20:00 horas.

+ La entrega y reintegro del menor, cuando no sea, en el Colegio, se hará se hará en la puerta del domicilio donde el menor resida con su madre.

3ª- D. Fidel , en concepto de alimentos, para su hijo Luis Andrés , deberá abonar a la madre de su hijo, Dª. Dolores , la cantidad de 350 euros al mes, cantidad que ha de ser ingresada por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Dª. Dolores , debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente a primeros de Enero de cada año, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

El resto de pronunciamientos de la referida Sentencia de 21-3-2014 (patria potestad; uso de la vivienda familiar, y gastos extraordinarios), se mantienen inmodificados.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 24 de Mayo de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia recurrida estima la acción de modificación de medidas y atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, fijando un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, establece una pensión de alimentos en favor del hijo menor por importe de 350 euros al mes y a cargo del padre y mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2014 .

La procuradora Sra. Caballero Ruiz-Maya en representación de D. Fidel formuló recurso de apelación en el que invocó: i) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de marzo de 2014 establecía un régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo menor Luis Andrés nacido el NUM000 de 2007. En dicho régimen se contemplaba las siguientes reglas sobre la distribución de los periodos en favor de los progenitores: Fines de semanas: Los fines de semana, en principio serán dispuestos de manera alternativa, comenzado los mismos, los viernes a la salida del Colegio y finalizando el lunes por la mañana llevando al menor al colegio. Dado los horarios laborales de la progenitora y en la previsión de que la misma tenga jornada de guardia los fines de semana, la alternancia del disfrute se ajustará a la previsión de la guardia de la misma.

En base a ello, y teniendo conocimiento de la previsión de las guardias con dos meses de antelación, Doña Dolores se compromete a poner en conocimiento de D. Fidel el calendario de guardias con al menos un mes de antelación. En relación a dichas guardias, Doña Dolores tendrá derecho al disfrute de la mitad de los fines de semana, ajustándolos en aquellos en los que no tenga guardia, a fin de poder disfrutar de la compañía del menor. En el caso de que un mes la misma no tuviese guardia ningún fin de semana, los fines de semana serán alternativos.

guardia y custodia intersemanal: El régimen será de una guarda y custodia compartida con pernocta, en la que la misma será establecida de manera similar e igualitaria para ambas partes. El menor permanecerá con el progenitor, desde la salida del colegio, pernoctando en aquellos días en los que la progenitora tenga guardia de noche, el menor también permanecerá de igual modo con el progenitor los días que la progenitora tenga guardia de noche, lo que se efectuará conforme al cuadrante de guardias de la progenitora que será remitido por ésta al progenitor con dos meses de antelación. Para el caso de que las guardias intersemanales de la progenitora no lleguen al número de 8 en un mes, se determinarán el numero de días pertinentes entre las partes a fin de que el menor permanezca con el padre desde la salida del colegio, pernoctando, como mínimo ocho noches. Dichos días serán establecidos de común acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo se establecerá los jueves anterior o los lunes posteriores a los fines de semana que le corresponden al progenitor hasta alcanzar el mínimo de ocho custodias con pernoctas intersemanales. Doña Dolores se compromete a no modificar la previsión de guardia sobre las que se acuerden las estancias con pernoctas del menor y los fines de semana. Cualquier alteración de dichas guardias no alterará el sistema mínimo impuesto. Si Doña Dolores tuviese que realizar alguna guardia más entre semana añadida a las presupuestadas y las mismas coincidiesen con días en los que ostentase la misma, la guarda y custodia el menor pernoctará con el padre.

Cuando Doña Dolores tenga dos días seguidos de guardia, el segundo día de guardia de la misma, en el que le corresponde turno de 21.00 a 9.00 horas del día siguiente, ésta tendrá al menor en su compañía por la tarde dicho día desde la salida del colegio, entregándoselo al padre antes de las 19.00 horas para que pernocte con él, si así le correspondiese conforme al cuadrante laboral de la madre previamente aportado. Los días en que Doña Dolores tenga turno de día y el menor haya pernoctado con la misma, D. Fidel recogerá al mismo en el domicilio de la progenitora a fin de llevarlo al colegio. El anterior régimen se aplicará con la mayor flexibilidad posible, teniendo siempre presente el interés del menor y de manera que siempre sea prioritario el que cuando alguno de los padre tenga una obligación profesional sea el otro el que se encargue del menor.

También se atribuía el uso del domicilio familiar a la madre y se fijaba una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del cada progenitor por importe de 300 euros mensuales.

La representación de Dª. Dolores formuló el 29 de julio de 2016 demanda de modificación de medidas en la que alegaba que la situación inicial se había modificado al deteriorarse la relación entre los padres, que determinó diversas sentencias condenatorios al progenitor como autor de un delito de vejaciones injustas.

Además, desde marzo de 2016 la madre desarrolla su función como médico de familia de atención primaria, que le permite gozar de total disponibilidad para asumir el cuidado de su hijo y el padre ha incumplido el pago de la pensión de alimentos y ha incumplido del régimen de visitas. Por todo ello, solicitaba la guarda y custodia en favor de la madre con un régimen de visitas en favor del padre, una pensión de alimentos por importe de 500 euros más el abono del 50 % de los gastos del colegio y el 50 % de los gastos extraordinarios.

La sentencia de 1 de septiembre de 2017 estimó la demanda y atribuyó la gurda y custodia del hijo menor a la madre, fijando un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, estableciendo una pensión de alimentos en favor del hijo menor por importe de 350 euros al mes y a cargo del padre y mantenía el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2014 , recomendando a los progenitores que participasen de forma voluntaria en un proceso de mediación familiar.



TERCERO .- En el recurso de apelación se invoca el error de la valoración de la prueba ya que el padre no ha acudido a los tribunales para adoptar acuerdo alguno con la madre, siendo capaz de transigir a diferencia de la madre. Indica el apelante que la judicialización de los asuntos trae causa en la madre, como consecuencia de su falta de capacidad para gestionar los asuntos conflictivos. Por otro lado, el informe del equipo psicosocial no es vinculante, indicando dicho informe que ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de la guarda y custodia y que ambos han participado de manera activa en la educación del menor.

Además dicho informe presenta a la madre como persona insegura con necesidad de apoyo, lo que no la hace adecuada para la educación de manera monoparental. Por otro lado el niño es normal, feliz con apego a ambos progenitores y respecto a sus manifestaciones en cuanto que quiere irse a vivir con su madre, no puede dejarse esta decisión en manos de un niño de 9 años. Además, la madre tiene un puesto laboral de carácter temporal lo que implica que cuando vuelva a cambiar había que modificar el régimen de guarda y custodia. En cuanto al importe de la pensión de alimentos, según las tablas ofrecidas por el Consejo General del Poder Judicial, el importe no debe superar los 200 euros y el apelante ha tenido que comprar una vivienda donde vivir. Por otro lado, los meses de verano que pasaría con su hijo se debe minorar el 50 % del importe en atención al tiempo que pasa con el padre. Por lo tanto y como conclusión, no se dan los parámetros para modificar las medidas en cuanto que no ha existido un cambio de circunstancias. Por todo ello interesa que se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida si bien por periodos más amplios y subsidiariamente, si se acuerda el sistema monoparental en favor de la madre, se amplíe el régimen de visitas y se fije una pensión de alimentos por importe de 200 euros y que en los meses de verano se reduzca al 50 %.



CUARTO .- Entrando en el análisis del motivo de apelación sobre la ausencia de alteración sustancial de las circunstancias, nos encontramos que desde la fecha de la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2014 hasta la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas el 29 de julio de 2016 han recaído las siguientes resoluciones : Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba de 22 de abril de 2016 (folios 250 a 254) por el que se condena al apelante como autor de un delito leve de vejaciones injustas.

Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba de 17 de junio de 2015 (folios 256 a 259) en la que se condena al apelante como auto de dos faltas de amenazas del artículo 620,2º del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617,1º del Código Penal contra la actual pareja de la demandante.

A ello hay que añadir que, en el momento de la sentencia de divorcio, la madre médico de profesión , tenía numerosos servicios de guardia que determinaron el complejísimo sistema para la distribución de la gurda y custodia compartida que hemos descrito en los fundamentos anteriores. En la actualidad, desde el 2 de noviembre de 2016, desempeña su actividad en el Centro de Salud de la Avenida del Aeropuerto en horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas excepto los jueves de 13 a 20 horas (folio 431) Por lo tanto, estas dos circunstancias (sentencias condenatorias y modificación del horario de la madre) nos lleva a apreciar la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias.



QUINTO .- Plantea la parte apelante la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida frente al régimen monoparental fijado en la sentencia de instancia. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores que, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Ahora bien, este principio general debe ser objeto de interpretación y ponderación atendiendo al superior interés del menor.

Sobre este último extremo, el interés del menor, tenemos el informe (folio 546) remitido por el Director del Centro escolar donde estudia en el que indica que: ' es un niño alegre pero reservado. En las diferentes tutorías que se ha realizado con él nunca habla de su situación familiar. Si se le pregunta, se pone nervioso y cambia de tema.

A las tutorías previas con los padres, siempre ha acudido la madre, su padre nunca ha tenido entrevista con su tutor, según se puede comprobar en el archivo del centro '.

Por lo tanto, tenemos dos datos: el primero que las malas relaciones entre los progenitores está teniendo repercusión en el hijo tal y como resulta de la actitud esquiva al ser preguntado sobre su situación familiar. Por otro lado, la madre ha sido quien ha asumido una participación activa en el seguimiento educacional del menor , del que el progenitor ha omitido cualquier tipo de intervención y así nunca ha tenido entrevista con el tutor.



SEXTO .- El otro elemento que es especialmente considerado para la resolución de la presente controversia es el informe del equipo psicosocial de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género (folios 556 a 582) en el que se indica que: ' el padre le tiene informado al niño de las peleas ... le realiza una visión negativa de la nueva pareja de la madre (le ha hecho que lo llame 'tontodelculo')... la comunicación entre los progenitores no es fluida, tienen una guarda y custodia compartida y no han sido capaces de mantener una comunicación eficaz en beneficio del menor; existe intercambio de información sobre Luis Andrés pero no existe predisposición para el diálogo constructivo que facilite la educación compartida del menor...' Además manifiesta el niño que el régimen supone lunes y martes con su madre, miércoles a viernes con el padre y fines de semana alternos, '... no me gusta tanto cambio '.

Todas estas circunstancia determina que se indique '... en el momento de la evaluación el niños dice encontrarse bien pero que le gustaría que sus padres no pelasen. Manifiesta su deseo de vivir con la madre, con la que dice comunicarse mejor y tener un régimen de visitas amplio con el padre ' Es cierto que el interés del menor no debe confundirse con los deseos del menor, pero en el presente caso nos encontramos que el menor tiene 10 años, presentando una madurez acorde con su edad y sus manifestaciones deben ser especialmente consideradas por este tribunal. Debemos tener presente que las manifestaciones del menor se producen dentro de la aplicación de un régimen de custodia compartida y por tanto no son las habituales consideraciones 'continuistas y conservadoras' que puedan expresar los menores frente a cambios desconocidos como puede ser un nuevo régimen monoparental, sino que expresamente manifiesta su voluntad en favor de este nuevo régimen monoparental, que a partir de las conclusiones que estamos exponiendo aparece como más adecuado a los intereses del menor.

Por otro lado, tal y como hemos expuesto con anterioridad, las ocupaciones profesionales de la madre que determinaron el complejo régimen de distribución de los periodos de tiempo en la guarda y custodia conjunta, han desparecido en la actualidad al disponer la progenitora de un horario mas estable, que le permite compatibilizar su actividad profesional con la atención de su hijo.

Por lo tanto y como conclusión, las nuevas circunstancias producidas con posterioridad a la sentencia de divorcio en los términos que hemos expuesto en este y en los fundamentos anteriores aconsejan, atendiendo al superior interés del menor, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor del hijo común tal y como hace la sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO .- Plantea la parte apelante de forma subsidiaria que si se fijara un sistema monoparental en favor de la madre, se AMPLIASE EL RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE, SE fijase una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y se reduzca dicho pensión al 50 % en los meses de verano.

Sobre la ampliación del régimen de visitas hemos de indicar que resulta razonable el amplio régimen que ha sido fijado en la sentencia de instancia.

Respecto a la pensión de alimentos, debemos indicar que frente al sistema establecido de común acuerdo por los progenitores en la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2014 por el que se establecía una pensión de alimentos de 300 euros para cada progenitor, la sentencia de instancia ampliaba la cuantía a la suma de 350 euros mensuales. A diferencia de lo expuesto en los fundamentos anterior, respecto a las circunstancias económicas de los progenitores no ha existido ninguna modificación sustancial salvo la relativa a que la madre ha dejado de percibir el complemento correspondiente por los servicios de guardia, que ya no percibe y que le permite disponer de un horario compatible con la atención del menor. Por lo tanto, resulta perfectamente ajustada a derecho el incremento en 50 euros en la pensión de alimentos respecto a la cuantía que fue convenida por las partes tal y como fijó la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la reducción del importe de la pensión durante los meses de verano, tal y como se indicaba en el auto, Sección 18ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de abril de 2008 : 'No puede identificarse la mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual, puesto que la referencia legal ha de realizarse a los gastos habituales, con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago se divida en doce mensualidades normalizadas. Esta es, entre otras, la razón por la que se establece el pago en los doce meses del año, con abstracción del hecho de que alguno de tales períodos los hijos permanezcan en compañía del progenitor con el que no residen habitualmente, que ha de soportar, también, la carga de la manutención, y atención de las necesidades de los hijos cuando los tiene en su compañía.' En idéntico sentido se han pronunciado la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª, en su sentencia de 30 de abril de 2002 . Por lo tanto, no puede minorarse de la pensión de alimentos, la duración de la visita intersemanal, fines de semana o vacaciones como pretende la parte apelante, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO .- Respecto a las costas, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Caballero Ruiz Maya en representación de D. Fidel debemos confirmar la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de 1 de septiembre de 2017 recaída en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 188/16.

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.