Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 46/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 46/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 939/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 403
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 23 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 46/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 939/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Benjamín , representado por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón y defendido
por el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra CajaRural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito
, representada por la procuradora doña Mª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don Victor
Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. YOLANDA REINOSO MOCHÓN, en nombre y representación de D. Benjamín contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. debiendo declarar y declaro la nulidad por falta de transparencia y por tener clausulas abusivas de la cláusula de contrato de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2010 suscrita entre las partes litigantes que establece un tipo mínimo de interés del 3% condenando a la demandada a eliminar dichas condiciones generales de contratación así como a la devolución al actor de la cantidad de 7.236,42 € que la que han sido abonadas de más por aplicación de tal cláusula más intereses legales, así como la cantidad abonada de más hasta la eliminación de la misma desde su constitución a determinar en ejecución de sentencia con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de enero 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero 2018 se señaló para votación y fallo el día 12 de julio 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el actor, sobre la base de entender que no se han cumplido los requisitos de transparencia e información precontractual respecto de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de Diciembre de 2010.

Contra la anterior resolución se alza la parte demandada-apelante alegando el error en la valoración de la prueba, pues entiende que se ha acreditado la existencia de negociación de la cláusula suelo inserta en la escritura referida, como se infiere, no solo de la declaración testifical de la empleada de la oficina bancaria que concertó el préstamo sino de la circunstancia de haberse reducido en esta escritura la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria suscrita entre el promotor y el comprador, añadiendo la incorrecta aplicación de la normativa de consumidores y usuarios en relación con las condiciones generales de la contratación y de la jurisprudencia aplicable.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La entidad financiera, que, aunque no figure en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 28 de Diciembre de 2010, tuvo que intervenir en la subrogación, modificando y novando el contrato, como se acredita con la escritura de igual fecha de novación modificativa suscrita entre la entidad demandada y el actor, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales , y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

La singularidad del caso reside en que, el mismo día de la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 28 de Diciembre de 2010, en la que el actor acordó subrogarse en la escritura del préstamo hipotecario del promotor de 1 de Julio de 2008 (no aportada a las actuaciones), firmó con la entidad bancaria demandada otra escritura de 'novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria', en la que se amplió el capital en la suma de 7.310 €, manteniéndose el interés fijo inicial y el posterior variable a razón del euribor más el 0,75 %, pero reduciendo la cláusula suelo al 3%, que en la escritura de compraventa con subrogación estaba fijada en el 3,5 %, recogiendo la cláusula suelo (con un tratamiento impropiamente secundario), en los siguientes términos: ' una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Pues bien, ni en la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria ni en la de novación, ambas de 28 de Diciembre de 2010 se contiene indicación alguna sobre la existencia de cláusula suelo en el préstamo al promotor de fecha 1 de Julio de 2008, ni existe constancia alguna en las citadas escrituras (ni se ha aportado prueba documental suficiente al respecto) de que al prestatario se le informara, antes de la firma de ambas escrituras, de la existencia de la cláusula suelo, sin que pueda servir como prueba al respecto el folleto informativo aportado a las actuaciones, al no existir constancia alguna de que fuera entregado al actor, como tampoco pueden tener tal consideración los burofax aportados por la entidad demandada, al referirse a comunicaciones internas entre sus empleados para autorizar la reducción del suelo, sin que tales documentos acrediten ni la existencia de negociación ni la de una información precontractual suficiente y adecuada.

La única variación (además de la ampliación de capital) que existe entre ambas escrituras es la cláusula suelo, que pasa del 3,5 % al 3,00 %.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, y así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No se ha acreditado la negociación de la estipulación que nos ocupa, y menos aún se ha acreditado que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias.

No puede sostenerse que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo por su previo conocimiento relativo a las condiciones del préstamo anterior en el que se subrogó, y ello solo por firmar la escritura de novación de igual fecha.

Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

Tanto en la escritura de compraventa con subrogación como en la escritura de novación, ambas de 28 de Diciembre de 2010, se le da a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando que el consumidor percibiera su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

La declaración testifical del empleado de la entidad apelante debe ser valorada con suma cautela, habida cuenta de la relación de dependencia laboral que le une con la entidad demandada, lo que nos lleva a prescindir de la misma, al no existir otros elementos de prueba de los que pueda inferirse que la prestataria recibiera una adecuada información precontractual.

Como se dice en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado....' Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante las costas causadas en la presente alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada en los autos de juicio ordinario 939/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.