Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 807/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0240935
Recurso de Apelación 807/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de División Herencia 1533/2015
APELANTE: D./Dña. Jorge
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
APELADO: D./Dña. Mariano
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA
JV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a seis de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de procedimiento de división de herencia número 1533/15 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Jorge
, y de otra, como Apelado-Demandante: D. Mariano
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, en fecha 17-4-2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la impugnación a las operaciones particionales formulada por la representación procesal de D. Jorge debiendo el contador partidor realizar una adición al cuaderno a particional con las modificaciones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia y con respecto a la impugnación formulada por la representación procesal de D. Mariano , deberá, en su caso, ser reproducida una vez presentada la adición al cuaderno particional. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19-2-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 30-10-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Mariano promovió procedimiento de declaración de herederos y división judicial de la herencia de Dña. Adela . Esta había fallecido el uno de mayo de 2015, habiendo otorgado testamento abierto el 4 de julio de 2007, en el que legaba a su hijo D. Mariano el tercio de mejora, legaba a sus nietas Ángeles y Martina , hijas de su hijo Mariano , con cargo al tercio de libre disposición, todos sus efectos personales, joyas, ropas y ajuar de casa, e instituía herederos por partes iguales a sus dos hijos, Mariano y Jorge .

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganes de 29 de mayo de 2008 se estimó la demanda de incapacitación promovida por el Ministerio Fiscal, declarando la incapacidad total de Dña. Adela para regir su persona y bienes, así como para ejercer el derecho de sufragio activo, quedando sometida a tutela, y nombrándose para este cargo a la Agencia Madrileña para la tutela de Adultos (AMTA).

El cuaderno particional se presenta por el contador-partidor D. Anton , y en él no se incluyen posibles bienes colacionables dado que sobre los mismos no existía cuando entre las partes ni resolución alguna que, ordenase su inclusión o exclusión.

Tanto D. Mariano como D. Jorge formularon oposición a las operaciones divisorias. La oposición de D. Mariano se centraba en la pretensión de que le fueran adjudicados la totalidad de los bienes inmuebles, adjudicándose a D. Jorge el resto de los bienes hasta la parte que le correspondiera. La oposición de D. Jorge venía referida a que se incluyeran en el activo de la herencia, bien como derecho de crédito o como donación colacionable, los alquileres percibidos por D. Mariano del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de la localidad de Leganés.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima parcialmente la impugnación de las operaciones particionales formulada por D. Jorge , de modo que el contador partidor realizase una adición al cuaderno particional incluyendo, como donación colacionable recibida por D. Mariano la renta percibida en virtud del contrato de arrendamiento suscrito entre D. Mariano y Dña. Belen el 13 de mayo de 2013, a razón de 500 euros mensuales, sin incluir la cuota de comunidad de propietarios, y determinando que los rentas posteriores debían ser traídas a la herencia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1063 del Código Civil; y en cuanto a la impugnación formulada por D. Mariano dispone que debería, en su caso, ser reproducida una vez presentada la adición al cuaderno particional.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por D. Jorge que pretende se incluya como crédito de la herencia o como donación colacionable la cantidad de 53.045 euros, por las rentas percibidas por el demandante por el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Leganés a que ya nos hemos referido, mas la cantidad percibida por el mismo concepto por D. Mariano con posterioridad al fallecimiento de la causante.



SEGUNDO.- Por oficio que obra en las actuaciones remitido por el Ayuntamiento de Leganés resulta que por contrato de 10 de mayo de 2013 D. Mariano , como apoderado de su madre Dña Adela , arrendó a Dña. Belen la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 por una renta de 500 euros mensuales, mas 100 euros de cuota de la comunidad de propietarios.

Dña Adela había otorgado el 24 de octubre de 2007 una escritura de poder a favor de su hijo D.

Mariano , con relación única y exclusiva a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM004 , de Leganés (Madrid), que le autorizaba a arrendar el inmueble y percibir las rentas.

Es en base a este hecho acreditado que la sentencia apelada condena al contador partidor realizar una adición en el cuaderno particional incluyendo como donación colacionable las rentas percibidas por D.

Mariano en virtud del señalado contrato de arrendamiento, aunque a razón de 500 euros mensuales, sin incluir los 100 euros de comunidad de propietarios.

Pero tiene razón el apelante que en cuanto a las cantidades percibidas por D. Mariano en virtud de este contrato deben computarse 600 euros mensuales pues las cuotas de la comunidad de propietarios se hallaban domiciliadas en la cuenta bancaria de la causante, de modo que los 100 euros percibidos además de los 500 de renta no se destinaban por D. Mariano al abono de las cuotas de la comunidad de propietarios del inmueble.



TERCERO.- Donde se encuentra la verdadera controversia es en los arrendamientos anteriores al 13 de mayo de 2013, que D. Mariano no ha querido justificar de ninguna forma.

Acudiendo a principios de facilidad probatoria y presunciones D. Jorge computa unos ingresos por el arrendamiento de 655 euros desde el mes de diciembre de 2007 hasta abril de 2013 y de 600 euros desde mayo de 2007 hasta abril de 2015. Par ello tiene en cuenta que D. Mariano ingresó en la cuenta de Dña Adela la cantidad de 655 euros el 26 de enero de 2010 por el concepto alquiler de diciembre, otros 655 euros el 22 de febrero de 2010 por el concepto de alquiler de la vivienda, otros 655 euros el uno de marzo de 2010 por el concepto alquiler febrero, y otros 655 euros el 2 de junio de 2010 por el concepto vivienda 5/2010. Es por eso que computa una renta mensual de 655 euros desde el mes de diciembre de 2007 al mes de abril de 2013 y desde mayo de este año de 600 euros, pues es la renta que sí consta acreditada por el contrato de 10 de mayo de 2013.



CUARTO.- Es cierto, como indica la sentencia recurrida, que en términos generales y aplicando lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil correspondería a D. Jorge probar los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, la vigencia de los contratos de arrendamiento que se hubieran concertado y las cantidades percibidas por D. Mariano en concepto de rentas, pero como dispone el apartado 7 del precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores del artículo el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y nos resulta indudable que esta disponibilidad y facilidad probatoria incumbe a D. Mariano , que era quien concertaba los contratos de arrendamiento como apoderado de su madre Dña Adela y percibía las rentas, de forma que, a nuestro juicio, esa disponibilidad y facilidad probatoria en la persona de D. Mariano debe llevar a la conclusión de aceptar el calculo de las rentas percibidas por el mismo presentado por D. Jorge ante la falta de acreditación por D. Mariano de los contratos de arrendamiento concertados y rentas percibidas.

Que D. Mariano arrendó la vivienda en el año 2007 se puede tener por acreditado por su prueba de interrogatorio así como por el escrito que remitió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganes fechado el 22 de mayo de 2012, así como que encargándose de cobrar las rentas no acredita su ingreso en la cuenta bancaria de Dña Adela .

El ingreso en efectivo de 2620 euros en la cuenta de Dña Adela , en cuatro ingresos de 655 euros cada uno, consta acreditado. Ello justifica que en aquel periodo, de diciembre de 2009 a mayo de 2010 la vivienda se encontraba arrendada con una renta de 655 euros mensuales, renta que, a falta de otra acreditación, D.

Jorge aplica al periodo de diciembre de 2007 a abril de 2013.

De un recibo de D. Miguel Ángel de 6 de mayo de 2012 se desprende también que en esas fechas la vivienda se hallaría arrendada a este señor, desconociéndose en virtud de qué concreto contrato y la cuantía de la renta mensual.

Es como hemos dicho ese principio de disponibilidad y facilidad probatoria el que aconseja, a nuestro juicio, admitir el cálculo efectuado por D. Jorge de las rentas percibidas por D. Mariano desde el mes de diciembre de 2007 al mes de abril de 2013, ante la falta de acreditación por éste de los contratos celebrados y rentas percibidas.

Por lo tanto, debemos tener como acreditado que D. Mariano percibió por las rentas de la vivienda la cantidad de 55.665 euros de diciembre de 2007 a abril de 2015. A esta cantidad se debe deducir 2620 euros ingresados en su día en la cuenta de Dña Adela , con el resultado de 53.045 euros, cantidad a la que también se debe deducir las suma de 1752,01 euros como gastos justificados por D. Mariano .

Estos gastos justificados son cuatro recibos de Celestino de fecha 4 de marzo, 15 de junio y 24 de agosto de 2011 y 30 de abril de 2013 por importes de 190 euros, 150 euros, 28 euros y 529,54 euros, en total 897,54 euros. Las dos facturas de Hogar Soluciones 2012 de 3 y 10 de noviembre de 2010 por 97,20 euros y 206,28 euros, en total 303,48 euros. La compra de 244 euros en Alcampo el 14 de diciembre de 2010, el recibo de 250 euros de Miguel Ángel de 6 de mayo de 2012, y el recibo de Alcampo de 23 de mayo de 2012 por 56,99 euros.



QUINTO.- Otra cuestión es si nos encontramos ante una donación colacionable o ante un crédito de la herencia, aunque la trascendencia económica real, como señala la parte apelante, es escasa.

En atención del escrito de Dña Adela de 2 de agosto de 2007 estimamos que nos hallamos ante una donación colacionable comprendida en el articulo 1035 del Código Civil, que coincide con lo apreciado por el Juzgador 'a quo'.



SEXTO.- Procede, por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado por D. Jorge y revocar en parte la sentencia recurrida, para que el contador partidor realice una adición al cuaderno particional incluyendo una donación colacionable a favor de D. Mariano por importe de 51.292,99 euros, confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

En cuanto a las rentas posteriores al fallecimiento de Dña Adela han de ser traídas a la herencia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1063 del Código Civil, como dispone la sentencia recurrida, y es en este ámbito de aplicación del citado precepto donde se podrán computar los gastos posteriores al fallecimiento de Dña Adela cargados en una cuenta bancaria de la misma.

También se confirma el pronunciamiento de la sentencia apelada referido a las costas procesales de la primera instancia, pues además de no acogerse en su totalidad el planteamiento de D. Jorge , la cuestión litigiosa presenta las suficientes dudas de hecho y de derecho como para mantener este pronunciamiento en atención a lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia que con fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y tres de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para que el contador partidor realice una adición al cuaderno particional incluyendo una donación colacionable a favor de D.

Mariano por importe de 51.292,99 euros, y se traigan a la herencia las rentas posteriores por aplicación de los dispuesto en el artículo 1063 del Código Civil y lo establecido en el sexto fundamento jurídico de esta sentencia, con la confirmación de las demás extremos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.